조상땅찾기 조회 서비스 고유 의미의 종중 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중규약의 내용 종합하여 판단

고유 의미의 종중 조상땅찾기 조회 서비스 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자갹 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결

[소유권이전등기][공1995.10.15.(1002),3375]

【판시사항】

가. 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부

나. 고유 의미의 종중의 의의 및 그 판단 기준

다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례

 

★지형도 축도작업(사진제판)★

 

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【판결요지】

가. 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로, 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없다.

나. 일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다.

다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례.

 

●지위등급 조사●

【참조조문】

민법 제31조, 제48조

【참조판례】

가.나. 대법원 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결(공1989,1132)
1992.9.22. 선고 92다15048 판결(공1992,2964)
나. 대법원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결(공1991,2428)
1992.4.24. 선고 92다2899 판결(공1992,1684)

【전 문】

【원고, 상고인】 담양전씨 경은파 맹련공 유곡종중 소송대리인 변호사 최재호

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오세도 외 1인

【원심판결】 대구지방법원 1994.9.16. 선고 93나16992 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은 그 거시 증거에 의하여, 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주인 사람들의 일부인 소외인 외 13인이 1992.7.26. 선조의 분묘 수호, 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 맹련공의 자손 중 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주를 구성원으로 한 단체를 새로 조직하기로 결의하여 종중규약을 마련하고 전도진을 대표자로 선출하고, 위 맹련공의 자손 중 연고 항존자인 소외인(족보상 성명 ○○○)이 1993.4. 다시 위 맹련공의 후손 중 연락이 가능한 성년남자들에게 종중총회 소집통지를 하여 1993.4.25. 통지를 받은 자 중 38명(원심의 28명은 오기로 보인다)이 모여서 위 1992.7.26.에 합의한 내용을 추인함과 동시에 이 사건 소를 제기하기로 결의한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 원고 종중은 위 맹련공의 후손 중 성년 남자 전원을 구성원으로 한 자연발생적인 종족단체로서의 종중은 아니고 위 맹련공의 후손 중 점촌시와 그 근방에 본적을 둔 호주인 자들을 구성원으로 하여 인위적으로 창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단하고, 원고 종중이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁하였다고 하여 그 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원고가 명의신탁에 의하여 경료되었다고 주장하는 소유권이전등기는 원고 종중이 비로소 조직·결성된 1992.7.26.보다 훨씬 전에 이루어졌음에 비추어 그 주장을 받아들일 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

 

                                                        ◆전제상정소준수조화(1653년)◆

 

원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 종중은 고유 의미의 종중은 아니고 위와 같이 인위적으로

창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단한 것은, 종중규약(갑 제5호증) 제3조가 "본 종중은 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주로 구성한다"라고 규정함으로써 공동선조의 후손 중 종원의 자격을 임의로 제한한 것을 그 판단의 중요한 기준으로 삼은 듯하다.

그러나, 기록에 의하면, 원고 종중을 조직함에 있어 위 맹련공의 후손들 중 통지 가능한 성년 남자 53명 전원에게 종중총회 소집통지를 하였다는 것이고, 맹련공의 후손인 성년 남자 중 종중규약 제3조에 의하여 종원 자격을 제한한 사례를 찾아볼 수 없는 점에 비추어 위 종중규약이 종원 자격을 임의로 제한하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 만약 원고 종중이 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로(대법원 1992.9.22. 선고 92다15048판결 참조), 종중규약 제3조가 종중의 본질에 반한다 하여 원고 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없는 것이다.

 

                                                       ◆임야조사 측량모습(1916~1924)◆

 

 

일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 원고 종중이 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 원고중중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서, 기록에 의하면, 원고는 점촌시 유곡동에 처음 입향한 선조인 위 맹련공을 공동선조로 한 후손들 사이에 이전부터 종중 재산을 보유하고 선조들의 분묘를 설치, 관리하며 제사와 시제를 지내오는 증 종중이 성립하여 있었으며 이 종중을 담양전씨 경은파 종중으로 불러왔는데, 종중의 부동산을 명의신탁받은 피고가 그 반환을 거부하는 사태가 발생하여 이를 조직화할 필요성이 생겨 종중총회를 거쳐 명칭을 변경하고 성문의 규약을 제정한 것이 원고 종중이라고 주장하고, 그 주장을 뒷받침하는 것으로서 원심이 배척하지 아니한 증거들을 제출하고 있으므로, 이에 의하면 원고 종중은 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 고유 의미의 종중이라고 볼 여지가 있다고 보여진다.

 

 

                                                         ▲임야조사 측량모습(1916~1924)▲

 

따라서 원심으로서는 원고 종중의 실체에 관하여 더 심리하여 이를 밝힌 다음 이 사건 부동산의 명의신탁 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고 종중이 새로이 창설된 종중 유사의 단체라고 속단하여 원고의 청구를 기각하고 만 것은, 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 종중에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

(출처 : 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

 

대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결

[소유권이전등기][공2002.8.15.(160),1789]

【판시사항】

[1] 종중의 명칭 사용이 관습에 어긋난다는 점만으로 바로 그 실체를 부인할 수 있는지 여부(소극)

[2] 소제기 당시 종중의 명칭이 마치 종중 유사단체인 것처럼 표시하였으나 소장의 청구원인에서 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고 그 후 당사자의 표시를 고유한 의미의 종중과 같이 변경한 경우, 그 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 소제기시 종중 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례

[3] 고유 의미의 종중의 의의와 그 판단 기준 및 종중규약의 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부(소극)

 

 

                 ♣역둔토 조상에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)♣

 

【판결요지】

[1] 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 종중의 실체를 부인할 수는 없다.

[2] 소제기 당시 종중의 명칭이 마치 종중 유사단체인 것처럼 표시하였으나 소장의 청구원인에서 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고 그 후 당사자의 표시를 고유한 의미의 종중과 같이 변경한 경우, 그 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 소제기시 종중 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례.

[3] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다.

 

◈전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)◈

 

【참조조문】

[1] 민법 제31조[2] 민법 제31조[3] 민법 제31조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카14844 판결(공1990, 449)
대법원 1992. 7. 24. 선고 91다42081 판결(공1992, 2524)
대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1316 판결(공1996상, 1044)

[3] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445)
대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375)
대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결(공1996상, 939)

【전 문】

【원고,상고인】 ○○ ○씨 △△△파 종친회 (소송대리인 변호사 최영철)

【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 신성철 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2000. 12. 13. 선고 99나55344 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

                                             ▲일본 정창원 소장 신라촌락장적(통일신라시대)▲

 

 

 

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. ○○ ○씨 10세손인 □□□ 소외 1은 아들 4형제를 두었는데, 그 중 둘째아들인 소외 2의 후손으로 16세손인 △△△ 소외 3이 있고, 그 슬하에 소외 4, 소외 5의 아들 형제가 있었다.

나. 이 사건 임야에는 소외 3을 비롯하여 그 후손들의 묘가 20여 기 설치되어 있는데, 소외 3의 후손들은 파주시 일대에 거주하는 장남 소외 4의 후손들을 중심으로 매년 음력 10. 15. 소외 3을 비롯한 조상들의 묘에 모여 시제를 지내고 종중 대소사를 논의하여 왔다. 소외 3의 차남인 소외 5의 후손들은 소외 5의 다음 대에 이르러 소식이 두절되었고, 족보에도 소외 5의 장남인 소외 6만 등재되어 있던 중 대종회를 통하여 연락이 되어 1987년 및 1988년 시제에 소외 5의 후손들도 일부 참석하였다.

다. 이 사건 임야는 원래 소외 3의 7세 장손인 소외 7{소외 7, 6세 장손인 백부 소외 8이 아들이 없어 양자로 입적됨} 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었는데, 6ㆍ25사변으로 등기부가 소실되자, 1971. 2. 10. 당시 시행 중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소외 7의 장남인 소외 9, 차남인 소외 10, 생가 기준으로 종손자인 피고 1(피고 1, 소외 13의 장남, 원심판결의 '생가 기준으로 당질'이라는 판시는 오기로 보인다.) 등 3인 공동명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 그 후 1995. 8. 2. 이 사건 임야 중 일부가 파주시에 협의매수되면서 소외 9, 소외 10의 지분에 관하여는 각각 1984. 1. 15. 자 협의분할 재산상속 또는 1988. 9. 25. 자 재산상속을 원인으로 피고 1을 제외한 나머지 피고들 앞으로 원심 판시 지분 비율로 소유권이전등기가 각 경료되었다.

 

 

                                                         ▣시가지 도근점 표석매설▣

 

라. 이 사건 임야 중 일부에 대한 협의매수보상금이 피고들에게 지급되면서부터 이 사건 임야의 소유권을 둘러싸고 종중과 피고들 사이에 분쟁이 발생하게 되었는바, 그 과정에서 ① 1997. 11. 30. 소외 4의 후손 중 연고항존자인 소외 11이 소외 4의 후손들에게만 구두로 통지하여 종중 총회를 소집한 가운데 회장으로 선출되었고, 그 총회 결의로 종중 규약을 정식으로 마련하였는데, 이 규약에 의하면, 종중원의 범위는 ○○ ○씨 □□□의 후손으로서 파주지역에 거주하는 자손으로 되어 있고, ② 1998. 2. 28. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 종중의 명칭을 '○○ ○씨 △△△파 종친회'로 변경하였으며, 종중원의 범위에서 소외 5의 후손들을 제외시킨 채 소외 4의 후손에 국한한다는 결의가 있었다가, ③ 1998. 5. 11. 이 사건 임야에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 및 수용보상금 반환을 구하는 이 사건 소가 제기되었고, ④ 1998. 10. 18. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 회장 연임결의가 있었으며, ⑤ 1999. 7. 25. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 규약을 다시 개정하여 종중원의 범위를 소외 3의 후손 모두를 포함하는 것으로 정하였고, ⑥ 1999. 11. 13. 연락 가능한 소외 5의 후손 11인에게도 총회 소집을 통지하여 소외 4의 후손 14인과 소외 5의 후손 7인이 모인 가운데 그 동안의 종중 규약 제정 및 개정, 임원선출 기타 이 사건 소제기행위 등을 포함한 모든 의결사항을 추인하였으며, ⑦ 2000. 11. 5. 소외 5의 후손까지 포함하였을 때의 연고항존자인 소외 12가 소집한 총회에서 이와 동일한 내용의 결의가 있었다.

 

♥분쟁지 조사♥

 

 

2. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 소외 3의 자손들 중 소외 5의 후손들은 초기에 원고 종중의 근거지인 파주지역을 떠나 연락이 두절되어 그 후손의 존재 여부조차 불분명한 상태였던바, 최근에 이르러서야 연락이 닿아 시제에 참석하고 종중 총회를 개최하기에 이르렀으므로, 소외 3의 후손들을 대상으로 하여 볼 때, 소외 3을 시조로 하는 종중과 그 자인 소외 4를 시조로 하는 종중 등 적어도 두 종중이 성립될 수 있고, 이 두 종중은 전혀 별개의 존재라고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 원고 종중이 이 사건 소제기 당시에는 '○○ ○씨 □□□파 재파 종친회(○○○○□□□파재파종친회)'라는 명칭을 사용하면서 구성원을 ○○ ○씨 □□□의 후손으로서 파주지역에 거주하는 자손으로 국한하였다가, 소송 진행 도중 소외 3의 후손 가운데 소외 4의 자손만으로 이루어진 종중이라고 주장하였고, 변론종결시에는 다시 소외 5의 후손을 포함한 소외 3의 후손 전부를 포함하는 종중이라고 주장하고 있음에 비추어, 이 사건 임야가 종중에서 소외 7 또는 소외 9 외 2인의 등기명의인에게 명의신탁한 종중재산이라 하더라도, 그 명의신탁의 주체가 원고가 주장하여 온 세 가지의 종중 또는 종중 유사단체 가운데 소외 3의 후손 전부를 구성원으로 하는 원고 종중이라고 인정할 만한 증거가 부족하고, 오히려 명의신탁 당시에는 소외 3의 후손들 중 소외 5의 후손들은 그 존재 여부조차 불분명하였고, 소외 4의 후손들만이 봉제사를 하여 온 점에 비추어 명의신탁의 주체는 소외 4의 후손만으로 이루어진 종중이라고 볼 여지가 많다고 판단하였다.

 

 

                                                           ◈분배농지부(농지개혁 자료)◈

 

3. 그러나 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.

가. 종중의 명칭과 관련하여

어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 종중의 실체를 부인할 수는 없다( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다42081 판결 참조).

이 사건 소제기 당시 원고 종중의 명칭이 '○○ ○씨 □□□파 재파 종친회'라고 되어 있어 마치 원고 종중이 □□□의 후손 중 파주 일대에 거주하는 사람들로 구성된 종중 유사단체인 것처럼 보이나, 소장의 청구원인 첫머리에 "원고 종중은 소외 3의 후손으로 구성된 모임으로 조선시대부터 매년 음력 10. 15. 이 사건 임야의 소외 3 묘에서 시제를 지내고 종중 대소사를 의논하여 왔다."고 기재하여 원고 종중이 소외 3을 공동선조로 하는 후손들을 구성원으로 하여 선조의 분묘수호, 제사 등을 도모하기 위하여 자연발생적으로 형성된 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고, 그 후 원심에 이르러 당사자의 표시를 현재와 같이 '○○ ○씨 △△△파 종친회'로 변경하였는바, 그렇다면 비록 이 사건 소제기 당시 원고 종중의 명칭이 실체와는 다르게 표시되어 있다 하더라도, 이로써 원고 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 이 사건 소제기시 원고가 종중 아닌 그 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니다.

 

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나. 종중의 성격 및 구성원 범위와 관련하여

고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조).

 

 

◈조상 땅 찾기◈

원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 임야를 둘러싸고 분쟁이 발생하자, 처음 소외 4의 후손들만이 모여 종중 총회를 열어 정식으로 규약을 마련하는 과정에서 종중원의 범위를 □□□의 후손 중 파주지역에 거주하는 자손으로 정하고, 한 때 △△△ 소외 3의 차남인 소외 5의 후손들을 종중원에서 제외시킨다는 결의를 하기도 하였으나, 무엇보다도 종중원들이 매년 시제를 모신 조상 중 제일 선대가 △△△이고, 그 장남인 소외 4의 후손들이 주로 파주 일대에서 거주하면서 시제에 참여하여 왔다는 점에서 처음 마련된 규약상 종중원의 범위에 관한 규정은 △△△의 후손들을 지칭하는 것으로 못 볼 바가 아니며, 종중 총회 소집시 소외 5의 후손들에게 통지하지 않은 것은 그들이 1989. 이후로는 시제에 참석하지 않는 등 종사에 관심을 보이지 아니한 데 기인한 것으로 보이고, 일부 종원의 자격을 임의로 제한하였다는 점에서 이 부분 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으며, 그 후 앞서 본 바와 같이 원고 종중이 이 사건 소를 제기하면서 그 명칭을 종중 유사단체처럼 정하였으나, 청구원인에서는 원고 종중이 △△△의 후손들로 구성된 종중임을 명확히 하였고, 나아가 그 명칭을 바로잡고 규약을 개정하여 종중원의 범위를 △△△의 후손으로 명시하였는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고 종중이 소외 4의 후손들만으로 구성된 종중이라거나, 소외 3의 후손 중에 원고 종중의 종중원 자격이 배제되는 자가 있을 수 있다고 볼 수는 없다.

다. 이 사건 임야의 소유관계에 대하여

 

                                         ◐서울에서 양지아문 수기사 크럼의 측량모습(1899년)◑

 

기록에 의하면, ① 우선, 이 사건 임야에는 원고 종중의 공동선조인 △△△ 소외 3을 비롯하여 그 후손들의 묘 20여 기가 설치되어 있고, ② 이 사건 임야의 원래 소유명의자인 소외 7은 원고 종중의 종손이며, ③ 소외 7의 장남인 소외 9가 1971. 2. 10. 그 당시 원고 종중의 사실상 대표자로서 종사를 주관하던 6촌간인 소외 13과 함께 전쟁중에 소실된 등기부를 복구하기 위하여 이 사건 임야에 관하여 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하면서 자신의 사후에 자손들이 선대의 묘가 설치된 이 사건 임야를 처분하는 것을 막아 이를 영구히 보존하기 위하여 자신과 동생인 소외 10 및 소외 13의 장남인 피고 1 등 3인 공동명의로 하였고, ④ 소외 13은 장남인 피고 1 몫의 토지수용보상금을 별도의 통장을 만들어 예금해 두고, 차후 대토를 매입하는 등의 종사에 사용토록 하기 위하여 그 통장을 원고 종중 총무에게 보관하게 하였음을 알 수 있으며, 한편 소외 3의 후손들 가운데 원고 종중 이외에 소외 4를 공동선조로 하는 하위종중이 따로 존재한다거나 어떠한 활동을 한다고 볼 아무런 자료도 없는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 임야는 △△△ 소외 3을 공동선조로 하는 원고 종중의 소유로서, 당초 장손인 소외 7 앞으로 명의신탁하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가, 등기부가 소실되자 다시 소외 9 외 2인 앞으로 명의신탁한 것으로 봄이 상당하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 소외 7의 재산상속인으로서 소외 9 등이 이 사건 임야를 원고 종중에 증여한 것으로 볼 여지도 없지 아니하다.

 

                                               ◀수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)▶

 

라. 그렇다면 이 사건 임야를 명의신탁한 주체가 원고 종중이라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 청구를 배척한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나, 종중의 성립 및 종중 재산의 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

(출처 : 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

고유 의미의 종중 조상땅찾기 조회 서비스 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자갹 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단

                       ♥역둔토 조사측량모습(1909년)♥

대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결

[보존등기말소등][공1997.12.15.(48),3799]

【판시사항】

[1] 종중의 성립 요건

[2] 종중 대표자의 선임 방법

[3] 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력(무효) 및 본래 종원이 될 수 없는 자가 위 규약에 의해 종원으로서 참석하여 의결권을 행사한 종중총회 결의의 효력(무효)

【판결요지】

[1] 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.

[2] 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다.

[3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다.

 

                                                 ◀충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)▶

 

【참조조문】

 

[1] 민법 제31조[2] 민사소송법 제48조[3] 민법 제31조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결(공1996상, 1232)

[1] 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결(공1996상, 9)
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(공1997하, 2672)
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결(공1997하, 3376)

[2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결(공1987, 1224)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445)
대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결(공1993상, 847)
대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결(공1997상, 893)

[3] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964)
대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375)
대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결(공1996상, 939)
대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결(공1996하, 3295)

【전 문】

【원고,피상고인】 의령남씨철산공파종회 (소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 강순원 외 5인)

【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)

【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95나24939 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

 

                                               ☆월촌면 입석리 지적원도.일람도(1915년)☆

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결 등 참조).

한편, 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결, 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조), 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 그 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다고 할 것이다.

 

▩조선도 경원.온성.종성▩

 

기록에 의하면, 원고는 의령남씨 시조인 영의공의 19세손이며 충장공의 6세손인 철산공(이름은 희, 희)을 공동시조로 한 의령남씨 충장공파 종중의 지파 소종중으로서 공동선조의 분묘 수호와 봉제사, 후손 상호간의 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족단체인 사실, 원고는 1976. 1. 30.에 이르러 그 명칭을 '의령남씨 철산공파 소종회'로 정하고 그 회칙을 제정하였는데{갑 제9호증(회칙)은 1981. 1.자로 작성된 것인데 위 1976. 1. 30.자로 제정된 회칙과 동일한 것으로 보인다.}, 그 회칙상 종회의 회원은 정회원과 준회원을 두되 정회원은 철산공의 자손들로 하고 준회원은 정회원의 척분관계인(척분관계인)으로 하며, 정회원과 준회원 모두 그 회원의 의사표시에 의하여 소종회의 회원이 되며 의결권의 행사는 정회원과 준회원 사이에 아무런 제한을 두지 아니하였고, 이에 따라 종회총회에서 준회원도 정회원과 같이 의결권을 행사하여 망 소외 1을 회장으로 선출한 사실, 원고는 위 회칙 제정 이래 1990. 11. 25. 소외 2의 집에서 종회총회를 개최하여 위 회칙을 일부 개정하고 제1심 공동피고 소외 3을 회장으로 선출하였는데 이 때에도 철산공의 자손인 성인 남자들뿐만이 아니라 준회원인 그 부인들도 의결권을 행사한 사실, 또한 1992. 8. 30. 소외 4의 집에서 종회총회를 개최하였는데 그 소집에 있어 당시 회장인 위 소외 3이 아니라 소외 4가 소집 통지를 하였으며 개최된 총회에서 그 회칙(규약)을 일부 개정하고 소외 5를 원고의 회장으로 선출하였는데 위 1990. 11. 25. 총회 때와 마찬가지로 성인 남자들 외에도 준회원인 부인들도 의결권을 행사하고 종원의 부인을 임원으로 선출한 사실,

 

◐조선도 홍산.한산.염포.비인.영해.영덕.의성.의흥.비안.군위.선산◑

 

한편, 원고는 1990. 11. 25. 종회총회에서 그 명칭을 의령남씨 철산공파 종회로 변경하였고, 위 1992. 8. 30. 종회총회에서는 위 규약(회칙의 명칭을 규약으로 변경함) 중 회원에 관한 규정을 철산공의 자손은 자동으로 그 회원이 된다는 등으로 일부 개정한 사실, 그런데 이 사건 소 제기 후 피고들이 원고의 실체 및 대표자인 위 소외 5의 대표권을 다투자 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 원고의 연고항존자인 소외 6이 의령남씨 철산공의 후손 중 당시 연락 가능한 성년 이상의 남자 34인에게 1993. 9. 19.자 임시총회 소집을 통보하였고 그 중 26인이 참석(대리권을 위임한 사람도 포함)한 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 참석자 전원 만장일치로 추인하고 다시 그 규약 중 회원에 관한 사항을 철산공의 자손으로서 만 20세 이상의 남성으로 한다라고 개정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 원고는 비록 일시적으로 그 구성이나 종회의 운영에 있어 본래의 종중의 본질과는 달리 종원의 부인들을 준회원으로 가입시키고 그들에게도 의결권을 부여하고 또 종회 임원으로까지 선출하였다 하더라도 그것만으로 원고가 고유의 의미의 종중이 아니라 단순한 친목단체에 불과하다고 할 수는 없으나, 위에서 본 바와 같이 위 1976. 1. 30.자로 제정된 종회규약과 위 소외 1이나 소외 3을 원고의 대표자로 선임한 결의도 본래 종원이 아닌 자가 의결권을 행사하여 원고의 종회총회 결의로서 효력이 없는 것이라면 1993. 9. 19. 당시에는 원고에게는 규약은 물론이고 적법한 대표자도 없는 상태에 있었던 것이고, 따라서 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 일반 관습에 따라 당시 원고의 종회총회 소집권자는 연고항존자인 위 소외 6이라 할 것이고, 그리하여 위 소외 6이 소집한 종회 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 추인하였다면 위 소외 5는 원고의 적법한 대표자로 선임된 것으로 보아야 할 것이다.

따라서, 원심이 같은 취지에서 위 소외 5를 원고의 적법한 대표자로 볼 수 없다는 취지의 피고의 본안전 주장을 배척한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 종중 대표권 및 총회 소집권자에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.

2, 제2점에 대하여

원심이, 이 사건 각 토지들은 모두 선대로부터 내려온 원고 소유 토지로서 선대 묘소가 있는 임야들은 원고의 선산으로, 그 밖의 토지들은 위토 등으로 일제시대에 종손인 망 소외 7이나 망 소외 8 명의로 사정받았던 것으로서 그 후 위 망인들을 거쳐 그 상속인들인 피고들에게 순차 명의신탁된 것이라고 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정과 판단을 기록에 비추어 검토하여 보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거 없이 사실인정을 하여 경험칙에 어긋난 판단을 하고, 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

◐조선도 장흥.영암.순천.보성.낙안.광양◑

(출처 : 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 [보존등기말소등] > 종합법률정보 판례)