가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의하여 할 수 있는 등기는 같은 법 제3조의 취지에 비추어 볼 때 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 그 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 없다.
나. 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다.
♣조선도 권15 강화/인천/옹진/안산/부평/남양/김포♣
▲조선도 권15▲
【참조조문】
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제3조 민법 제186조, 제197조, 제262조
【참조판례】
가. 대법원 1990.8.24. 선고 90도1031 판결(공1990,2050) 1992.12.11. 선고 92다20286 판결(공1993상,449) 1993.7.16. 선고 92다53910 판결(공1993하,2284)나. 대법원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결 1988.12.13. 선고 87다카1418,1419 판결(공1989,94)
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 1 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 나석호
【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 변호사 유효봉
【원심판결】 수원지방법원 1994.1.14. 선고 93나4660 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
▼도성삼군문분계지도 목판채색본 1750년대. 32.3*40.5 성신여자대학교 박물관 소장▼
♣도성삼군문분계지도♥
【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제3094호, 실효)에 의하여 경료된 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 등기의 추정력이 번복되지 아니하나, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 의미하는 것으로서 변론에 나타난 자료에 의하여 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력이 번복된다고 보아야 할 것이고(당원 1991.4.23. 선고 91다2236 판결 등 참조), 한편 위 법에 의하여 할 수 있는 등기는 위 법 제3조의 취지에 비추어 볼 때 그 원인행위인 매매, 증여, 교환 등 법률행위가 1974.12.31. 이전에 이루어진 것에 한한다고 해석되므로, 그 원인행위일자가 그 이후로 인정되는 경우에는 그 등기에 그 기재내용대로의 추정력이 있다 할 수 없을 것이다(당원 1993.7.16. 선고 92다53910 판결 등 참조).
●경계점좌표등록부●
♣경계점좌표등록부♣
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원래 망 소외 1 소유이던 이 사건 부동산 중 제1,2 부동산에 대하여는 1981.7.7. 피고 1 명의의 소유권보존등기가, 제3 부동산에 대하여는 1985.6.24. 피고 4 명의의 소유권이전등기가 각 위 법에 의하여 경료된 사실과 위 망 소외 1이 1950.12.8. 사망한 후 망 소외 2가 단독상속하였다가 다시 위 망 소외 2가 1961.6.2. 사망하여 그 자손들의 일부인 원고들 및 피고 1 등이 그 판시와 같은 경위로 순차 상속한 사실 및 위 각 등기를 경료함에 있어서 제출된 보증서에는 위 제1,2 부동산은 피고 1이 1971.12.6. 위 망 소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있고, 위 제3 부동산은 피고 4가 1950.4.15. 위 망 소외 1로부터 매수하여 사실상 소유하고 있음을 보증한다는 내용으로 되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 위 제1,2 부동산의 경우 그 매수일자가 위 망 소외 1의 사망 이후인 데다가, 피고 1 스스로도 이 사건 부동산은 위 망 소외 1로부터 직접 매수한 것이 아니라 그 단독상속인인 위 망 소외 2로부터 증여받은 망 소외 3으로부터 다시 증여받은 것으로서 그 중 위 제3 부동산에 관하여는 피고 4에게 명의신탁한 것이라고 주장하고 있어서 위 보증서에 기재된 권리변동의 원인과 부합하지 않을 뿐만 아니라, 피고 1 주장의 증여일시는 1981.경이고 피고 4에 대한 명의신탁도 1985.6.24.경이라는 것이므로 위 보증서와 그에 기하여 발급된 확인서는 1974.12.31. 이전에 이루어진 법률행위로 사실상 양도된 부동산만을 적용대상으로 규정하고 있는 위 법 제3조에 위반하여 작성 또는 발급된 부적법한 것이라고 하여 피고 1, 피고 4 명의의 위 각 등기의 추정력은 번복되었다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의 사실인정이나 위와 같은 견해에 따른 그 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 위 법에 의하여 경료된 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하고 보증서나 확인서의 허위 여부에 대한 판단을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
■한양경성도 동판본 1900년. 20.3*31.0 성신여자대학교박물관 소장■
♥한양경성도♥
2. 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 살펴 보면, 위 망 소외 2는1952. 추석 무렵 그 장남인 위 망 소외 3에게 이 사건 부동산을 증여하였고 위 망 소외 3은 1981.1.경 그 처인 피고 1에게 이를 증여하였으니 위 각 등기는 실체관계에 부합한다는 피고들의 주장에 대하여, 제1심 증인 소외 4, 원심 증인 소외 5, 소외 6의 각 증언만으로는 위 망 소외 2가 위 망 소외 3에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 피고들의 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 증거의 가치판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없다.
그리고 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없다 할 것인 바(당원 1988.12.13. 선고 87다카1418,1419 판결 등 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 위 망 소외 3이 위 망 소외 2로부터 증여받아 다시 피고 1에게 증여하였다고 볼 수 없는 이상 위 망 소외 3과 원고 등을 포함한 상속인들의 공동상속재산인 이 사건 부동산을 피고들의 주장과 같이 위 망 소외 3 내외가 점유·관리하여 왔다 하더라도 이는 그 점유권원의 성질상 위 망 소외 3의 상속지분을 초과하는 부분에 관한 한 타주점유라고 봄이 상당하다는 이유로 피고들의 취득시효의 항변을 배척한 것도 정당한 것으로 수긍이 가며, 거기에 소론과 같이 자주점유 및 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
▩임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)▩
◀임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)▶
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선
(출처 : 대법원 1994. 9. 9. 선고 94다13190 판결 [소유권확인등] > 종합법률정보 판례)
대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결 [소유권이전등기말소등기][미간행]
【판시사항】
[1] 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하기 위한 요건 및 소유 명의인이 아닌 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 같은 법에 의한 소유권이전등기를 마칠 수 있는지 여부(적극)
[2] 갑 종중이 소유 명의인이 아닌 사람에게서 임야를 양수하여 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 따라 소유권이전등기를 경료하였다고 주장한 사안에서, 이러한 사정만을 들어 같은 법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수 없다고 하여, 갑 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단한 원심판결을 파기한 사례
[1] 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김수경)
【피고, 상고인】 고령박씨창의공파송와공종중 외 2인 (소송대리인 변호사 양승현)
【원심판결】 대전지법 2010. 10. 6. 선고 2010나12157 판결
◆전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)◆
♣이동측량원도(1930년대)♣
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 마쳐진 등기는 그 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 일응 추정된다고 할 것이므로, 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하려는 자는 위 법 소정의 보증서나 확인서가 허위 작성 내지 위조되었다든가 그 밖에 다른 사유로 인하여 그 이전등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 하는 것이고, 나아가 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 것을 의미하며, 위 법에 의한 소유권이전등기는 소유 명의인으로부터 직접 양수한 경우뿐만 아니라 제3자를 거쳐 양수한 경우에도 허용된다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다15818 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008다3992 판결 등 참조).
▩강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)▩
◈임야복구측량원도◈
원심판결 이유에 의하면, 원심은 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실, 즉, 이 사건 임야에 관하여 대전지방법원 장항등기소 1970. 7. 24. 접수 제637호로 원고와 소외 1의 공유로 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고 종중은 특별조치법에 따라 이 사건 임야에 관하여 같은 등기소 1995. 4. 28. 접수 제8742호로 1977. 8. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 특별조치법 제10조 제1항은 ‘미등기부동산을 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자, 부동산의 상속을 받은 자 및 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다’라고 규정하고 있는데, 원고가 1985년경 이 사건 임야에 관하여 무단으로 소유권보존등기를 경료하였다는 것을 시인하고 피고 2, 3이 1985년경 피고 종중에 대하여 원고가 충남 서천군 마산면 벽오리 (이하 생략) 임야 22,116㎡를 피고 종중 앞으로 소유권을 이전하는 것을 조건으로 이 사건 임야를 피고 종중에게 증여하였다는 피고들의 주장은 그 자체로 이미 등기되어 있던 이 사건 임야의 소유권등기명의인인 원고와 소외 1로부터 이 사건 임야를 사실상 양수하였다는 것에 해당하지 아니하여 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당하므로 피고 종중 명의로 마쳐진 소유권이전등기의 추정력은 번복되었다고 판단하였다.
★조선총독부 각종 규정.지침★
◐조선총독부 각종 규정.지침◑
그러나 원심의 이와 같은 판단은 앞서 본 법리와 아래와 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면, 피고들은 ‘이 사건 임야는 1932년경 소외 2, 3이 국가로부터 매수한 것임에도 원고와 소외 1이 1970년경 무단으로 소유권보존등기를 경료하였는데, 위 소외 2, 3의 상속인인 피고 2, 3이 1985년경 이러한 사실을 알고 원고와 소외 1에게 항의하자, 원고와 소외 1은 잘못을 시인하고 피고 2, 3에게 이 사건 임야를 넘겨주기로 약속하였으며, 피고 2, 3은 원심 판시와 같은 조건 아래 이 사건 임야를 피고 종중에 증여하였다’는 취지로 주장하였음을 알 수 있다.
사정이 이와 같다면, 피고들의 주장은 “등기명의인인 원고와 소외 1로부터 피고 2, 3이 소유권을 넘겨받기로 하였고, 이어 피고 2, 3으로부터 피고 종중이 증여받은 것”이라는 취지임이 분명하므로, 이와 같이 피고 종중이 소유 명의인으로부터 직접 양수한 것이 아니라 제3자를 거쳐 양수한 것이라고 주장하였다 하더라도 이러한 사정만을 들어 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백한 경우에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유 명의인 이외의 자로부터 양수하였다고 주장하는 경우에는 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 특별조치법의 적용대상과 그에 따라 마쳐진 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
▲조선도 권19 개림/황간/합천/지례/장수/안의/거창/삽주/무주/금산/거창▲
◀조선도 권19▶
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 신영철(재판장) 박시환 안대희(주심) 차한성
(출처 : 대법원 2011. 2. 24. 선고 2010다88477 판결 [소유권이전등기말소등기] > 종합법률정보 판례)
[1] 일제강점하 토지조사사업 당시 지목이 도로, 하천, 구거 등으로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권을 조사하여 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지 않았던 토지가 국유의 공공용재산인지 여부(적극) 및 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산이 대한민국 정부수립과 동시에 당연히 국유가 되는지 여부(적극)
[2] 행정재산 공용폐지의 의사표시 방법 및 그에 대한 증명책임
[3] 국유재산법 제75조에서 정한 과오납된 국유재산의 매각대금 등에 대한 반환 가산금의 법적 성질 및 반환 가산금에 관한 국유재산법 제75조는 부당이득 반환범위에 관한 특칙으로서 수익자인 국가의 선악을 불문하고 적용되는지 여부(적극) / 과오납된 국유재산 매각대금에 대하여 반환청구를 한 이후에는 과오납금 반환 가산금 청구권과 이행지체로 인한 지연손해금 청구권이 경합적으로 발생하는지 여부(적극) 및 청구권자가 자신의 선택에 따라 그중 하나의 청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
[1] 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결(공2011상, 27) [2] 대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다29890 판결 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다262253 판결 [3] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결(공2009하, 1627)
【전 문】
【원고, 피상고인】 서울주택도시공사 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 문영기 외 1인)
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 김형수 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2017. 3. 30. 선고 2016나2055460 판결
◈경상남도 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)◈
▲임야조사 조서▲
【주 문】
원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 404,222,666원에 대하여 ‘2010. 3. 6.부터 2011. 7. 31.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2013. 8. 18.까지는 연 4.1%, 그 다음 날부터 2013. 9. 30.까지는 연 2.65%, 그 다음 날부터 2013. 12. 31.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 3. 31.까지는 연 2.60%, 그 다음 날부터 2014. 6. 30.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 9. 30.까지는 연 2.58%, 그 다음 날부터 2014. 12. 31.까지는 연 2.34%, 그 다음 날부터 2015. 2. 27.까지는 연 2.10%, 그 다음 날부터 2017. 3. 30.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈’을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부당이득반환청구권의 성립(상고이유 제1, 2, 3점)
가. 국민임대주택건설 등에 관한 특별조치법(이하 ‘국민임대주택건설법’이라 한다) 제19조 제1항은 단지조성사업자가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제2조 제13호의 규정에 의한 공공시설을 새로 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 시설을 설치한 경우 그 귀속에 관하여는 국토계획법 제65조를 적용하고, 이 경우 ‘행정청’은 이 법에 의한 ‘단지조성사업자’로 본다고 정하고 있다.
국토계획법 제2조 제13호는 ‘공공시설’을 “도로·공원·철도·수도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 공공용 시설”이라고 정의하고 있다. 국토계획법 제65조 제1항은 개발행위허가를 받은 자가 행정청인 경우 개발행위허가를 받은 자가 새로 공공시설을 설치하거나 기존의 공공시설에 대체되는 공공시설을 설치한 경우에는 국유재산법과 공유재산 및 물품 관리법에도 불구하고 새로 설치된 공공시설은 그 시설을 관리할 관리청에 무상으로 귀속되고, 종래의 공공시설은 개발행위허가를 받은 자에게 무상으로 귀속된다고 정하고 있다.
일제강점하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 따르면, 토지조사사업 당시 지목이 도로, 하천, 구거 등으로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았을 뿐만 아니라 소유권을 조사하여 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로, 하천, 구거 등으로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결 등 참조).
행정재산은 공용폐지가 되지 않는 한 행정재산으로서의 성질을 잃지 않는다. 공용폐지의 의사표시는 적법한 것인 한 명시적이든 묵시적이든 상관없으나, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 정도의 사정만으로는 묵시적 공용폐지가 있었던 것으로 볼 수 없다. 행정재산이 공용폐지되었다는 부분은 이를 주장하는 자가 증명할 책임이 있다(대법원 2003. 10. 9. 선고 2003다29890 판결, 대법원 2018. 9. 13. 선고 2016다262253 판결 등 참조).
◆전제상정소준수조화(1653조)◆
♥전제상정소준수조화♥
나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고가 원고로부터 받은 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 매매대금에 해당하는 돈(이하 ‘이 사건 매각대금’이라 한다)을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
일제강점기에 작성된 지적원도에는 이 사건 토지가 분할되기 전 토지는 지번이 부여되지 않은 채 ‘도(도)’라고만 표시되어 있다. 위 토지는 1955년경 신규로 지적등록될 당시부터 이 사건 실시계획 승인 당시까지 지목이 ‘도로’였다. 이러한 점에 비추어 이 사건 토지는 일제강점기 토지조사사업 당시 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지로서 조선총독부 소관으로 있던 국유재산이 대한민국 정부수립과 동시에 국유의 공공용재산이 되었다고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 실시계획 승인 당시까지 공용폐지를 하였다고 볼 증거가 없다. 원고는 이 사건 사업을 시행하면서 기존의 공공시설을 대체하는 공공시설을 새롭게 설치하였다. 이 사건 토지는 국민임대주택건설법 제19조, 국토계획법 제65조 제1항에 정해진 ‘공공시설’에 해당하므로 원고에게 무상으로 귀속되어야 한다. 그런데도 피고는 강행규정을 위반하여 원고로부터 이 사건 매각대금을 수령하였으므로 원고에게 이를 반환할 의무가 있다.
다. 위에서 본 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공공용재산의 성립, 국토계획법 제65조 제1항의 공공시설에 대한 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
■천상열차분야지도(1395년)■
♣천상열차분야지도♣
2. 부대청구의 당부(상고이유 제4점)
가. 국유재산법 제75조(과오납금 반환 가산금)는 “국가는 과오납된 국유재산의 사용료, 대부료, 매각대금 또는 변상금을 반환하는 경우에는 과오납된 날의 다음 날부터 반환하는 날까지의 기간에 대하여 대통령령으로 정하는 이자를 가산하여 반환한다.”라고 정하고 있다. 과오납된 국유재산의 매각대금 등은 국가가 법률상 원인 없이 수령하거나 보유하고 있는 부당이득에 해당하고, 반환 가산금은 부당이득에 대한 법정이자의 성질을 가진다. 반환 가산금에 관한 국유재산법 제75조는 부당이득의 반환범위에 관한 민법 제748조에 대한 특칙으로서 수익자인 국가의 선의·악의를 불문하고 적용된다.
한편 부당이득반환의무는 일반적으로 기한의 정함이 없는 채무로서 수익자는 이행청구를 받은 다음 날부터 이행지체로 인한 지연손해금을 배상할 책임이 있다.
과오납된 국유재산 매각대금에 대하여 매수인이 반환을 청구한 이후에는 법정이자의 성질을 가지는 과오납금 반환 가산금 청구권과 이행지체로 인한 지연손해금 청구권이 경합적으로 발생하고, 청구권자는 자신의 선택에 따라 그중 하나의 청구권을 행사할 수 있다(조세환급금에 관한 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다11808 판결 등 참조).
나. 국유재산법과 그 시행령, 기획재정부 고시와 이 사건 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 원고는 2010. 3. 5. 이 사건 계쟁토지 부분에 대한 매매대금을 지급하였고 2015. 2. 27. 그 반환을 청구하였다. 국가재정법 제75조에 따른 ‘대통령령으로 정하는 이자’는 2011. 7. 31.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2013. 8. 18.까지는 연 4.1%, 그 다음 날부터 2013. 9. 30.까지는 연 2.65%, 그 다음 날부터 2013. 12. 31.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 3. 31.까지는 연 2.60%, 그 다음 날부터 2014. 6. 30.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 9. 30.까지는 연 2.58%, 그 다음 날부터 2014. 12. 31.까지는 연 2.34%, 그 다음 날부터 2015. 3. 31.까지는 연 2.10%이다.
원고는 부대청구로 이 사건 매각대금에 대하여 2010. 3. 6.부터 소장 부본 송달일까지는 상법 또는 국유재산법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20% 또는 15%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하고 있다. 이러한 청구에는 국유재산법 제75조의 과오납금 반환 가산금을 구하는 취지가 포함되어 있고, 원고가 선택할 수 있는 기간 동안에는 원고에게 유리한 지연손해금을 구하는 취지라고 볼 수 있다. 따라서 피고는 이 사건 매각대금에 대하여 원고가 반환을 청구한 날까지는 위와 같은 가산금율을 적용한 가산금을, 그 다음 날부터는 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
결국 원심이 원고가 이 사건 매각대금의 반환을 청구한 2015. 2. 27.까지 연 6%의 금전 지급을 명한 것은 국유재산법에 따른 반환 가산금에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 부분을 포함한 상고이유 주장은 이유 있다.
●조선삼각점배치망도(서울부근)●
▼조선삼각점배치망도▼
3. 대법원의 판단
원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 국유재산법상 인정되는 가산금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분은 이를 파기하여야 하고, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 다음과 같이 자판한다.
피고는 원고에게 이 사건 매각대금 404,222,666원에 대하여 2010. 3. 6.부터 2011. 7. 31.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2013. 8. 18.까지는 연 4.1%, 그 다음 날부터 2013. 9. 30.까지는 연 2.65%, 그 다음 날부터 2013. 12. 31.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 3. 31.까지는 연 2.60%, 그 다음 날부터 2014. 6. 30.까지는 연 2.62%, 그 다음 날부터 2014. 9. 30.까지는 연 2.58%, 그 다음 날부터 2014. 12. 31.까지는 연 2.34%, 그 다음 날부터 2015. 2. 27.까지는 연 2.10%의 비율로 계산한 가산금을, 그 다음 날부터 피고가 이행의무의 존재여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 원심판결 선고일인 2017. 3. 30.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 이를 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각한다.
4. 결론
원심판결의 부대청구에 관한 부분 중 위에서 본 피고 패소 부분을 파기하되 위와 같이 자판하고, 위 파기 부분에 해당하는 원고의 항소를 기각하며, 피고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용은 피고가 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
■카드식 토지대장.카드식 임야대장■
♣카드식 토지(임야)대장♣
대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙
(출처 : 대법원 2019. 4. 11. 선고 2017다223156 판결 [부당이득금] > 종합법률정보 판례)
대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결 [소유권말소등기][미간행]
【판시사항】
[1] 주관적·예비적 공동소송에서 일부 공동소송인에 관하여만 판결을 하거나 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기한 경우, 상소심의 심판대상
[2] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장이나 분배농지상환대장 등에 일제시대 토지사정명의자가 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다는 사정만으로, 그 명의자가 소유자로 추정되는지 여부(소극) / 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라 보상에 관한 서류에 소유자 기재가 일치되어 있는 경우, 위 서류가 농지분배 당시 토지 소유권이 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 되는지 여부(적극)
[1] 민사소송법 제67조 제1항, 제2항, 제70조 [2] 민법 제186조, 민사소송법 제202조, 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제5호(현행 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제71조 제1항 제5호 참조), 구 지적법(1986. 5. 8. 법률 제3810호로 개정되기 전의 것) 제13조(현행 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제74조 참조)
【참조판례】
[1] 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결(공2011상, 632) [2] 대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결
【전 문】
【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 최충단)
【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 김창수 외 3인)
【원심판결】 서울중앙지법 2015. 12. 22. 선고 2015나44013 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심이 심판대상을 적법하게 판단하였는지에 관하여 직권으로 본다.
가. 주관적·예비적 공동소송은 동일한 법률관계에 관하여 모든 공동소송인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 하고(민사소송법 제70조 참조), 그중 일부 공동소송인에 관하여만 판결을 하거나, 남겨진 자를 위하여 추가판결을 하는 것은 허용되지 않는다. 그리고 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 관한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되고, 이러한 경우 상소심의 심판대상은 주위적·예비적 공동소송인들 및 그 상대방 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조).
(1) 원고는, 피고가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다)에 따라 원고의 피상속인 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 매수하였으나, 위 각 토지가 분배되지 않는 것으로 확정되었으므로 위 각 토지의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 주장하면서, 이 사건 각 토지 중 원심판결 별지목록 2번, 3번, 5번 각 토지에 관해서는 소유권보존등기 또는 소유권이전등기 명의자인 피고를 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하고, 이 사건 각 토지 중 같은 목록 1번, 4번 각 토지에 관해서는 주위적으로 위 1번, 4번 각 토지를 피고로부터 매수하여 소유권이전등기를 마친 제1심 공동피고 소외 2(이하 ‘소외 2’라 한다)를 상대로 그 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 것을 청구하면서, 예비적으로 소외 2의 등기부취득시효 항변이 받아들여져 원고가 그 소유권을 회복할 수 없을 경우를 대비하여 피고를 상대로 위 1번, 4번 각 토지의 소유권을 상실하게 한 불법행위에 대한 손해배상금을 지급할 것을 청구하였다.
(2) 제1심은 피고를 상대로 한 위 2번, 3번, 5번 각 토지에 관한 청구 및 피고를 상대로 한 위 1번, 4번 각 토지에 관한 예비적 청구를 인용하고, 소외 2를 상대로 한 위 1번, 4번 각 토지에 관한 주위적 청구를 기각하였다.
(3) 이에 피고만이 제1심판결에 불복하여 항소하자, 원심은 그 심판대상이 제1심판결 중 피고에 대한 부분에 한정된다고 전제한 후 위 부분만을 판단하여 위 부분에 관한 원고의 각 청구가 이유 없다고 보아 이를 기각하였고, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 원고의 소외 2에 대한 주위적 청구 부분에 관해서는 판단하지 아니하였다.
다. 위 사실관계에 의하면, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 원고의 소외 2에 대한 청구는 원고가 그 소유권을 회복하기 위한 청구이고, 위 각 토지에 관한 원고의 피고에 대한 청구는 소외 2에 대한 청구가 기각될 때를 대비하여 손해배상금의 지급을 구하는 청구이므로, 위 각 청구는 주관적·예비적 공동소송관계에 있다.
따라서 앞에서 본 법리에 따르면, 위 1번, 4번 각 토지에 관한 청구의 예비적 피고인 피고만이 제1심판결에 불복하여 항소하였다고 하더라도, 그 주위적 피고인 소외 2에 대한 청구 부분도 확정되지 않고 원심으로 이심되어 원심의 심판대상이 된다.
그런데도 위 1번, 4번 각 토지에 관해서는 피고에 대한 예비적 청구 부분만이 원심의 심판대상이 된다는 이유로 소외 2에 대한 주위적 청구 부분에 대하여 판단하지 아니한 원심판결에는 주관적·예비적 공동소송에서 이심의 범위와 심판대상에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.
2. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 참고서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 원심은, 앞에서 본 바와 같이 피고가 구 농지개혁법에 따라 원고의 피상속인 소외 1로부터 매수한 이 사건 각 토지가 분배되지 않는 것으로 확정되었으므로 위 각 토지의 소유권이 원소유자에게 환원되었다고 주장하면서 피고를 상대로 위 각 토지에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행 또는 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 원고의 청구에 대하여, ① 이 사건 각 토지의 분할 전 토지인 이 사건 모토지의 사정명의인 소외 3으로부터 소외 1에게 그 소유권이 이전된 내역이 기재된 자료가 제출되지 않았고, 이 사건 모토지로부터 분할된 각 토지에 관한 구 토지대장의 소유자란에도 그 권리변동내역이 기재되지 않은 점, ② 농지분배 절차의 근본서류인 농지소표가 제출되지 않은 점, ③ 소외 1이 이 사건 모토지에 관하여 제출한 보상신청서에 첨부된 보증서의 보증인들은 위 토지와 연고가 없고, 특히 보증인 소외 4는 소외 1과 본적 및 주소지가 동일한 점, ④ 농지개혁사업이 완료된 지 오랜 세월이 지났는데도 이 사건 소제기 전까지 소외 1이나 그 상속인들이 이 사건 각 토지에 관하여 권리행사를 하지 않은 점 등의 사정을 들어, 소외 1이 이 사건 모토지를 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다고 판단하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다.
(1) 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 토지대장상의 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없고, 분배농지상환대장이나 분배농지부는 분배농지확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로 그 기재 사실에 권리변동의 추정력을 인정할 수는 없다. 따라서 구 토지대장이나 분배농지상환대장 등에 일제시대 토지사정명의자가 아닌 사람이 소유자로 등재되어 있다 하더라도 그것만으로 그 명의자가 소유자로 추정된다고 할 수는 없다. 그러나 구 토지대장이나 농지분배 관련 서류들의 기재 내용을 다른 사정들과 종합하여 권리변동에 관한 사실인정의 자료로 삼는 데는 아무런 제약이 없으므로, 농지소표, 분배농지부 등 분배대상 농지를 확인하는 서류나 상환대장 등 상환에 필요한 사항을 기재하는 서류뿐 아니라, 농지를 국가에 매수당한 지주가 보상을 받는 과정에서 작성된 보상신청서, 지주신고서, 지가사정조서, 지가증권 등 보상에 관한 서류에도 소유자 기재가 일치되어 있는 경우라면, 이러한 서류들은 적어도 농지분배 당시에는 그 토지 소유권이 그 명의자에게로 이전되어 있었다는 사실을 인정할 수 있는 유력한 자료가 된다고 할 것이다. 그리고 이러한 경우 위와 같은 유력한 자료의 증명력을 배척하려면, 그에 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지를 면밀히 살펴 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다91354 판결 참조).
■대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도■
◈구소삼각망도◈
(2) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
① 이 사건 모토지인 경기 파주군 (주소 1 생략) 전 892평이 1958. 12. 30. (주소 2 생략) 전 578평, (주소 3 생략) 전 168평, (주소 4 생략) 전 146평(이 사건 각 토지의 분할 전 토지)으로 분할되었는데, 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 위 분할된 각 토지의 구 토지대장에는 ○○○(한자 1 생략)이 그 소유자로 기재되어 있다.
② ○○○(한자 1 생략)은 1952. 2. 28. 이 사건 모토지에 관하여 서울특별시장에게 보상신청서를 제출하였는데, 위 보상신청서에는 ○○○의 주소가 ‘서울특별시 영등포구 (주소 5 생략)’으로 기재되어 있고, 이 사건 모토지의 등기부명의자의 주소와 성명이 ‘경성부 서대문구 (주소 6 생략) △△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있으며, 위 보상신청서에 첨부된 보증서에는 ○○○(한자 1 생략)의 본적이 ‘서울특별시 서대문구 (주소 6 생략)’으로 기재되어 있다. 위 보상신청서 및 보증서에 기재된 ○○○은 원고의 피상속인 소외 1과 그 한자가 동일하고, 그 본적 및 등록기준지도 동일하다.
③ 1953년 작성된 상환대장에는 경기 파주군 (주소 2 생략) 전 578평 및 (주소 3 생략) 전 168평의 전 소유자가 ‘△△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있고, 분배농지부에도 위 각 토지의 피보상자가 ‘△△△△(한자 2 생략)’로 기재되어 있다.
④ 한편 1952년 발급된 기류부초본에는 ‘서울특별시 영등포구 (주소 7 생략)’의 세대주가 1947년 성명복구로 인하여 ‘△△△△(한자 2 생략)’에서 ‘○○○(한자 1 생략)’로 경정된 것으로 기재되어 있고, 그 세대주의 출생일이 ‘(생년월일 생략)’로, 본적이 ‘서울특별시 서대문구 (주소 6 생략)’으로 각 기재되어 있는데, 위 출생일은 원고의 피상속인 소외 1의 출생일과 동일하고, 위 본적이 원고의 피상속인 소외 1의 등록기준지와 동일한 사실은 앞에서 본 바와 같다.
●조선도 권21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/함안●
■조선도 권21■
(3) 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 따라 살펴보면, 위 상환대장과 분배농지부에 기재된 경기 파주군 (주소 2 생략) 전 578평 및 (주소 3 생략) 전 168평은 이 사건 모토지의 일부이고, 위 각 토지의 상환대장 및 분배농지부에 전 소유자 및 피보상자로 기재되고 이 사건 모토지의 보상신청서에 등기부명의자로 기재된 ‘△△△△(한자 2 생략)’와 위 보상신청인 ○○○이 원고의 피상속인 소외 1과 동일인일 가능성이 있으므로, 이 사건 모토지가 농지분배 당시 원고의 피상속인 소외 1의 소유였을 가능성을 배제하기 어렵다.
이에 반해 원심이 원고의 주장을 배척하면서 든 사정은 위와 같은 가능성을 배제하기에 부족한 사정에 불과하다.
따라서 원심으로서는 이 사건에 제출된 각 서류가 농지분배 당시 원고의 피상속인 소외 1이 이 사건 모토지를 소유하고 있었다고 볼 수 있는 유력한 자료에 해당하는지 및 그와 배치되는 합리적인 다른 사정이 있는지에 관하여 추가로 심리한 후 그 소유관계를 판단하였어야 한다.
(4) 그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 소외 1이 이 사건 모토지를 승계취득한 사실을 인정하기 어렵다고 판단한 원심판결에는 농지분배 관련 서류의 증명력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 민유숙(재판장) 조희대(주심) 김재형 이동원
♥분도 9-1. 동궐 동편(도판 12의 부분)♥
◈동궐 동편◈
(출처 : 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다202763 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)
이 유 1. 사건개요 가. 안□□가 소유하고 있던 분할 전 제주시 ○○읍 ○○리 ○○ 임야 1,091㎡에 관하여, 1981. 8. 31. 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’에 기해 1965. 3. 5. 매매를 원인으로 ○○회 앞으로 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. 이후 1992. 5. 27. 위 제주시 ○○읍 ○○리 ○○에서 같은 리 □□ 도로 50㎡가 분할되어 제주특별자치도에 수용되었다. 나. 안□□는 1948. 10. 25. 사망하였고, 그 장남인 청구인이 단독으로 상속하였다. 다. 청구인은 2016. 6. 1. ○○회를 상대로, 분할 후 제주시 ○○읍 ○○리 ○○ 임야 1,041㎡에 관하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 그 등기원인이 안□□가 사망한 이후의 매매로 되어 있어 허위라고 주장하면서 소유권말소등기의 소를 제기하였다(제주지방법원 2016가단54307). 그러나 제1심 법원은 2017. 9. 8. 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’에 기하여 마쳐진 이 사건 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되는바, 청구인의 주장 및 그 제출 증거만으로는 그 추정력이 깨어졌다고 보기 어렵다는 이유로 위 청구를 기각하였다. 라. 청구인은 항소하였고(제주지방법원 2017나12479), 위 항소심 계속 중 이 사건 소유권이전등기가 마쳐진 절차의 근거조항 또는 관련조항인 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’ 제7조, 제10조, 제11조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나(제주지방법원 2018카기1135), 2018. 12. 12. 위 항소와 함께 기각되었다. 청구인은 같은 달 17. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정정본을 송달받은 뒤 2019. 1. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
♥충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)♥
♠지적보고♠
2. 심판대상 청구인은 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’ 제7조, 제10조, 제11조 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 당해 사건에서 문제되고 청구인이 다투려고 하는 것은 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 등기원인을 증명하는 서면 없이도 확인서로써 간이하게 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 한 제7조 제1항, 제2항에 관한 것이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다. 그러므로 이 사건의 심판대상은 구 ‘부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법’(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것, 이하 실효되기 전까지는 연혁에 상관없이 ‘소유권특조법’이라 한다) 제7조 제1항, 제2항(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위배되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것) 제7조(소유권이전절차) ① 이 법에 의한 소유권이전등기는 부동산등기법 제28조의 규정에 불구하고 확인서를 발급받은 사실상의 양수자 또는 그 대리인이 등기소에 출석하여 신청할 수 있다. ② 제1항의 등기를 신청하는 경우에는 확인서로써 부동산등기법 제40조 제1항 제2호의 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하고 동조 동항 제3호의 등기의무자의 권리에 관한 등기필증은 제출하지 아니한다.
●지적보고접수증●
♠지적보고접수증♠
[관련조항] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것) 제10조(확인서의 발급) ④ 전항의 규정에 의한 공고는 대장소관청이 당해 시·읍·면과 리·동사무소의 게시판에 하여야 한다. 제11조(이의신청 등) ① 제10조의 규정에 의한 확인서발급신청에 대하여 이의가 있는 자는 동조의 공고기간 내에 이의신청을 할 수 있다. 제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (2) 행사할 목적으로 제11조의 문서를 위조 또는 변조한 자 제14조(시행기간) 이 법에 의한 등기신청은 이 법 시행일로부터 3년 내에 하여야 한다. 그러나 이 법 시행일로부터 3년 내에 확인서발급신청을 한 부동산에 대하여는 위 기간경과 후 6월 이내에 이 법에 의한 등기를 신청할 수 있다. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것) 제10조(확인서의 발급) ② 확인서를 발급받으려는 자는 시장 또는 읍·면장이 당해 부동산소재지 리·동에 대통령령으로 정하는 기간이상 거주하고 있는 자 중에서 위촉하는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 대장소관청에 서면으로 신청을 하여야 한다. ③ 대장소관청은 제2항의 신청서를 접수한 때에는 대통령령이 정하는 사항을 2월 이상 공고한 후 확인서를 발급하여야 한다. 그러나 공고기간 내에 제11조의 이의신청이 있는 부동산에 관하여는 그 이의에 대한 처리가 완결되기 전에는 확인서를 발급하지 못한다.
측량원도.국유측량원도
제11조(이의신청 등) ② 제1항의 규정에 의한 이의신청을 접수한 대장소관청은 공고기간만료일부터 2월내에 사실조사를 거쳐 이의신청에 대한 처리를 하여야 한다. 제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (1) 허위의 방법으로 제10조의 확인서를 발급받은 자 (3) 허위의 보증서를 작성한 자 (4) 제1호 내지 제3호의 문서를 행사한 자 ② 중대한 과실로 인하여 허위의 보증서를 작성하거나 이를 작성하게 한 자에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 50만 원 이하의 벌금에 처한다. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1978. 12. 6. 법률 제3159호로 개정되고, 1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되기 전의 것) 제10조(확인서의 발급) ① 미등기부동산을 그 대장상의 소유명의인으로부터 사실상 양수한 자와 이미 등기되어 있는 부동산을 그 소유권의 등기명의인 또는 그 상속인으로부터 사실상 양수한 자 및 부동산의 상속을 받은 자는 이 법에 의한 등기를 신청하기 위하여 대장소관청으로부터 확인서의 발급을 받아야 한다. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1982. 4. 3. 법률 제3562호로 개정되고, 1984. 12. 31. 실효된 것)
♣구적도♣
제13조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 50만 원 이상 500만 원 이하의 벌금에 처한다. (2) 행사할 목적으로 제10조의 문서를 위조 또는 변조한 자 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법 부칙(1982. 4. 3. 법률 제3562호) ②(유효기간) 이 법은 1984년 12월 31일까지 효력을 가진다. 다만, 이 법 시행중에 제10조의 규정에 의하여 확인서의 발급신청을 한 부동산에 대하여는 유효기간 경과 후 6월까지는 이 법에 의한 등기를 신청할 수 있다. 3. 청구인의 주장 심판대상조항은 당해 부동산을 사실상 양수하였다고 주장하는 사람 또는 그 대리인이 그 부동산 소재지의 리·동에 10년 이상 거주하고 있는 3인 이상의 보증서를 첨부하여 발급받은 확인서만으로도 단독으로 간이한 절차에 따라 소유권이전등기를 마칠 수 있도록 하는데도 소유권특조법은 이에 관한 충분한 공고 및 이의신청기간·절차를 마련하고 있지 아니하며, 관련 사항을 기존 등기명의자에게 개별적으로 통보하는 규정도 두고 있지 아니할 뿐만 아니라 보증서나 확인서의 진위 여부를 확인하는 최소한의 절차도 정해두지 아니하였다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권을 침해한다.
◐개황도◑
4. 판단 가. 소유권특조법의 제정배경, 목적, 시행기간 등 한국전쟁으로 인하여 상당수의 등기부와 지적공부 등이 멸실되었고, 부동산소유권 또는 그 취득의 원인사실을 증명하는 문서가 분실·소실된 경우도 많았다. 한편, 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생기는 성립요건주의(민법 제186조 참조)를 채택한 현행 민법이 1960. 1. 1. 시행되어 더 이상 당사자 사이의 의사표시만으로 물권변동이 이루어질 수 없게 되었으나, 이러한 물권변동에 관한 성립요건주의는 국민들에게 낯선 제도였고, 특히 농어촌 주민에게는 더욱 그러하였다. 이러한 사정을 감안하여 제정 민법은 ‘민법 시행일 전의 법률행위로 인한 부동산에 관한 물권의 득실변경은 이 법 시행일부터 6년 내에 등기하지 않으면 그 효력을 잃는다’고 규정하기도 하였다(제정 민법 부칙 제10조). 이와 같은 역사적 배경, 등기제도에 대한 인식 부족, 양도인 기타 부동산의 원소유자의 사망 또는 소재불명, 매수사실 등에 관련된 증명서류의 소실 등의 이유로 인해 소유권특조법이 제정되었던 1970년대에도 여전히 전국에는 많은 토지와 건물이 미등기상태로 있었고, 등기된 부동산이 양도되었음에도 양수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우 또한 다수 존재하였다. 이에 소유권특조법은 부동산등기법에 의하여 등기하여야 할 부동산으로서 이 법 시행 당시 소유권보존등기가 되어 있지 아니하거나 등기부기재가 실제 권리관계와 일치하지 아니하는 부동산을 간이한 절차에 의하여 등기할 수 있게 함으로써, 이와 같은 부동산이 재산권으로서 기능을 유지할 수 있도록 하고 관련 소유자들의 소유권을 보호하기 위해 한시법으로 제정되어, 1978. 3. 1.부터 1981. 2. 28.까지, 그리고 1982. 4. 3.부터 1984. 12. 31.까지 시행되었다. 그 중 심판대상조항은 이와 같은 소유권특조법의 취지에 맞추어 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하는 절차를 규정하는 조항이다. 심판대상조항이 포함된 소유권특조법이 실효된 이후에도 같은 명칭의 한시법이 두 차례 제정 및 실효되었고, 그 후 2020. 2. 4.에 다시 제정되어 현재 시행 중에 있다.
◎결수신고서◎
나. 쟁점 및 심판대상조항에 대한 심사기준 심판대상조항은, 부동산등기에 관하여는 공동신청주의가 원칙임에도 불구하고, 이미 등기되어 있는 부동산을 사실상 양수한 사람 또는 그 대리인이 비교적 간이한 절차에 따라 양도인의 조력 없이 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 재산권의 내용을 형성함으로써 사실상 양수인의 권리행사를 보장하는 한편, 경우에 따라서는 소유자의 재산권을 제한할 수 있으므로, 심판대상조항이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부가 문제된다. 심판대상조항은 사실상 양수인이 양수한 부동산에 관하여 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하는 절차를 규율하는 조항일 뿐, 종전에 법률로써 인정되던 재산권의 내용을 축소 또는 박탈하거나 그 한계를 강화하는 것을 목적으로 제정된 것은 아니다. 따라서 아래에서는 심판대상조항이 재산권의 내용과 한계를 정한 조항으로서 입법형성권의 한계를 일탈하였는지를 심사하기로 한다. 다. 입법형성권의 한계를 일탈한 것인지 여부 (1) 소유권특조법이 제정되었던 때에도 여전히 부동산의 양수인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 사례가 많았음은 앞서 살펴본 바와 같다. 부동산의 사실상 양수인이 양도인으로부터의 매수사실이나 기타 소유권취득의 원인사실을 증명하기 곤란한 상황에서 부동산의 득실변경에 관한 성립요건인 등기제도의 정착과 완비를 위해서는 등기가 실체관계와 부합하도록 하고, 실소유자라고 할 수 있는 사실상 양수인이 해당 부동산의 소유권자로서 권리를 행사할 수 있도록 할 필요가 있었다. 심판대상조항은 사실상 양수인의 증명부담을 완화하면서도 신속·간이하게, 양도인의 협력 없이 단독으로 소유권이전등기신청을 할 수 있도록 함으로써 이와 같은 목적을 달성하기 위해 제정된 조항이었다. (2) 이에 따라 심판대상조항은 부동산의 사실상 양수인 또는 그 대리인이 등기원인을 증명하는 서면 없이도 대장소관청으로부터 발급받은 확인서로써 단독으로 소유권이전등기를 신청할 수 있도록 하되, 소유권특조법은 이와 같은 확인서 발급을 위해서는 보증인으로부터 받은 당해 부동산의 권리관계에 관한 진술이 담겨 있는 보증서를 제출할 것을 정하고 있다(심판대상조항 및 소유권특조법 제10조 제1항, 제2항 참조).
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(3) 한편, 소유권특조법은 심판대상조항에 따른 소유권이전등기가 실체관계에 부합하도록 하는 각종 장치들을 마련하고 있다. (가) 우선, 소유권특조법은 보증서의 진실성을 담보하기 위하여 보증인의 인원이 3인 이상일 것을 요구하고, 보증인의 자격 또한 당해 부동산소재지 리·동에 계속하여 10년 이상 거주하여 권리관계를 파악할 가능성이 높은 사람 중 시장 또는 읍·면장이 위촉한 사람으로 제한하여 보증서를 작성해 줄 보증인을 임의로 선택할 수 없도록 함으로써 소유권특조법의 악용가능성을 낮추고 있다(같은 법 제10조 제2항, 같은 법 시행령 제5조 참조). (나) 다음으로, 소유권특조법은 등기원인을 증명하는 서면에 갈음하는 기능을 하는 확인서의 객관성과 정확성을 기하고, 잘못된 확인서가 발급되는 것을 방지하기 위해 확인서 발급과 관련하여 공고 및 이의신청절차를 마련하고 있다. 즉 대장소관청은 확인서 발급에 관한 신청서를 접수한 때에는 확인서 발급 전에 공고의 목적, 부동산의 표시, 대장상 명의인, 확인서 신청인의 인적 사항, 신청사유 등을 명시하여 2개월 이상 시·읍·면과 리·동사무소의 게시판에 공고하여야 하며, 위 공고기간 내에 확인서 발급신청에 대한 이의신청이 접수되면 대장소관청은 그 이의에 대한 처리가 완결되기 전까지 확인서를 발급할 수 없다(같은 법 제10조 제3항, 제4항, 제11조, 같은 법 시행령 제11조 제1항 참조). 심판대상조항의 입법 목적 및 심판대상조항이 추구하는 등기의 신속·간이성, 소유권특조법이 한시적으로 적용되던 1970-80년대의 시대적 배경 등을 고려해 보았을 때, 이와 같은 절차는 충분하다고 할 수 있고, 공고 및 이의신청기간이 지나치게 짧다거나 공고게시의 범위가 좁다고 보기는 어렵다. (다) 이러한 규정에 더하여 소유권특조법은 허위의 방법으로 확인서를 발급받은 사람과 허위의 보증서를 작성한 사람 등은 물론, 중대한 과실로 인해 허위의 보증서를 작성하거나 이를 작성하게 한 자를 처벌하는 조항도 마련함으로써 심판대상조항에 따른 소유권이전등기의 신뢰성을 높이고 있다(같은 법 제13조 참조). (4) 나아가, 심판대상조항에 의하여 소유권이전등기가 이루어진다고 하더라도, 소유권특조법이 이에 대해 특별한 효력을 부여하고 있는 것은 아니다. 비록 등기는 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되나(대법원 1990. 5. 25. 선고 89다카24797 판결 참조) 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 소유권특조법 소정의 보증서나 확인서의 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하는 것으로 추정력을 깨뜨릴 수 있고, 이러한 보증서 등의 허위성의 증명은 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다(대법원 1997. 10. 16. 선고 95다57029 전원합의체 판결 참조). 만일 심판대상조항이 예정하고 있는 바와 달리 참칭소유자에 의하여 심판대상조항에 따른 소유권이전등기가 마쳐져 진정한 소유자의 권리행사에 사실적 장애가 생긴다고 하더라도 이는 민사소송 등을 통하여 바로잡을 수 있는 것이다.
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(5) 청구인은 소유권특조법이 확인서 신청에 관한 사항을 공고하는 것과 별도로 이를 등기명의자에게 직접 통지하는 절차나, 확인서 발급 시 대장소관청으로 하여금 보증서의 허위 또는 위·변조여부에 관한 사전심사 등을 하도록 하는 절차도 규정하지 않은 채 막연히 심판대상조항에 따른 간이한 소유권이전등기신청을 허용한 것이 청구인의 재산권을 침해한다고 주장한다. 그러나 소유권특조법이 보증인의 자격과 최소인원수를 엄격히 제한하고 있을 뿐만 아니라 확인서 발급과 관련한 공고 및 이의절차를 마련하고 있고, 허위의 보증서 작성 등 행위에 대하여 가장 강력한 제재인 형사처벌까지 하도록 규정하고 있는 점 등을 고려하면, 청구인이 주장하는 바와 같은 절차를 마련하지 않았더라도 심판대상조항에 따라 마쳐지는 등기의 진실성은 상당할 정도로 보장된다. 반면 이와 같은 추가적인 절차를 마련하는 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위해 요구되는 소유권이전등기절차의 신속·간이성과 배치될 우려가 있다. (6) 위에서 살펴본 심판대상조항의 입법취지와 이를 달성하기 위한 방법, 실체관계에 부합하는 소유권이전등기가 이루어질 수 있도록 마련된 소유권특조법상 각 규정들, 심판대상조항에 따라 마쳐진 소유권이전등기에 대하여 인정되는 추정력의 번복가능성 등을 종합하면, 심판대상조항이 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 형성함에 있어 그 입법형성권의 한계를 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
◇민법 제1026조 제1, 2호에 따라 단순승인 간주된 상속인이 민법 제1019조 제3항에 따라 한정승인을 한 후 상속채권자가 제기한 본안 소송에서 한정승인의 항변을 하는 경우 본안 법원에서 심리·판단할 사항◇
민법 제1019조 제1항 본문은 ‘상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.’고 정한다. 민법 제1026조는 ‘다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.’고 정하는데, 제1호는 ‘상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때’, 제2호는 ‘상속인이 제1019조 제1항의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때’라고 정한다.
2002. 1. 14. 법률 제6591호로 신설된 민법 제1019조 제3항은, ‘제1019조 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다.’고 정한다.
이와 같이 2002년 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인 규정이 신설되기 전에는 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주되면 상속 관계가 확정되어 그 후에 한정승인을 해도 아무런 효력이 없었다. 그렇지만 위 특별한정승인 규정이 신설된 후에는, 상속인이 상속채무 초과사실을 중대한 과실없이 상속개시 있음을 안 날부터 3월(이하 ‘신고기간’이라고 한다) 내에 알지 못하고 ① 신고기간 내에 적극적으로 단순승인을 하거나, ② 신고기간이 지나도록 한정승인이나 포기를 하지 않아 민법 제1026조 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주되거나, ③ 신고기간이 지나기 전이라도 상속재산을 처분하여 민법 제1026조 제1호에 따라 단순승인한 것으로 간주된 경우에, 상속인은 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 함으로써 상속채무에 대한 책임을 제한할 수 있게 되었다.
가정법원의 한정승인신고 수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고, 한정승인의 효력이 있는지 여부에 대한 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 등 참조). 가사소송규칙 제75조 제3항은 가정법원의 한정승인신고 수리 심판서에 신고 일자와 대리인에 관한 사항을 기재하도록 정할 뿐 민법 제1019조 제1항의 한정승인과 같은 조 제3항의 특별한정승인을 구분하여 사건명이나 근거조문 등을 기재하도록 정하고 있지 않고, 재판실무상으로도 이를 특별히 구분하여 기재하지 않고 있다. 따라서 민법 제1019조 제3항이 신설된 후 상속인이 단순승인을 하거나 단순승인한 것으로 간주된 후에 한정승인 신고를 하고 가정법원이 특별한정승인의 요건을 갖추었다는 취지에서 수리심판을 하였다면 상속인이 특별한정승인을 한 것으로 보아야 한다.
♥지형도 축도작업(사진제판)♥
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그렇다면 민법 제1019조 제3항이 적용되는 사건에서 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주된 다음 한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받았다면, 상속채권에 관한 청구를 심리하는 법원은 위 한정승인이 민법 제1019조 제3항에서 정한 요건을 갖춘 특별한정승인으로서 유효한지 여부를 심리․판단하여야 한다.
☞ 피상속인이 범죄로 사망하였고 그로부터 약 7개월 후 상속인들이 가해자로부터 형사 합의금을 수령하였으며, 그 무렵 상속채권자가 상속채권에 관한 소를 제기하자 피상속인들이 한정승인 신고를 한 사안에서, 원심은 상속인들이 합의금을 수령한 것은 상속채권을 변제받은 것으로서 상속재산에 대한 처분행위에 해당하므로 단순승인을 한 것으로 간주되고 그 이후에 이루어진 한정승인은 효력을 인정할 수 없다고 하였음
☞ 대법원은 상속인들이 피상속인 사망 후 3개월의 신고기간이 지나 단순승인을 한 것으로 간주되었고 합의금을 수령한 것이 상속재산에 대한 처분행위에 해당하는지 여부는 위와 같이 이미 발생한 단순승인의 효력에 별다른 영향을 주지 않으며, 상속인들에게는 신설된 민법 제1019조 제3항이 적용되고 상속인들이 한정승인 신고를 하였으므로, 원심은 위 한정승인이 민법 제1019조 제3항의 요건을 갖춘 특별한정승인으로서 유효한지 여부를 심리․판단하였어야 함에도, 위 한정승인신고가 단순승인 간주 후에 이루어졌다는 이유만으로 효력이 없다고 본 것은 잘못이라는 이유로 원심을 파기하였음
♠카드식 토지대장.카드식 임야대장♠
♣카드식 토지(임야)대장♣
대 법 원 제 3 부 판 결 사 건 2017다289651 대여금 원고, 피상고인 원고 소송대리인 변호사 박긍태 피고, 상고인 피고 1 외 4인 피고들 소송대리인 법무법인 연 담당변호사 우석환 외 1인 원 심 판 결 전주지방법원 2017. 11. 23. 선고 2017나2260 판결 판 결 선 고 2021. 2. 25. 주 문 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고는 망인에게 2010. 9. 14. 63,000,000원을 빌려주었고, 2010. 11. 9.부터 2012. 8. 30.까지 합계 75,255,000원을 지급하였다. 나. 망인은 2014. 11. 22. 가해자들의 범죄행위로 사망하였고, 사망 당시 망인에게 직계혈족이나 배우자가 없어 형제자매인 피고들이 망인의 재산을 각 1/5 지분 비율로 상속하였다. 피고들은 망인의 사망 직후 망인의 사망 사실을 알게 되었다. 다. 가해자들은 망인에 대한 살인 및 폭행죄로 기소되었고(전주지방법원 2014고합 306), 망인의 유족인 피고들은 2015년 6월경부터 7월경까지 가해자들로부터 위 형사사 건 합의금 명목으로 합계 3억 원을 지급받았다. 라. 원고는 2015. 6. 17. 위 가.항의 돈을 망인에게 빌려주었다고 주장하며 망인의 상속인들을 상대로 대여금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였고, 2015년 9월경 피고들 이 소장을 송달받았다.
▲한양경성도 동판본. 1900년경. 20.0*28.0 개인 소장▲
◈한양경성도◈
마. 피고들은 2015. 9. 25. 법원에 한정승인 신고를 하여 피고 3, 피고 4, 피고 5는 1심에서 신고가 수리되었다(전주지방법원 2016. 3. 31.자 2015느단5087 결정). 피고 1, 피고 2는 1심에서 신고기간이 지났다는 이유로 심판 청구가 각하되었으나, 항고심에서 위 피고들은 이 사건 소장을 송달받은 2015년 9월 초경 상속채무 초과사실을 알았다 고 봄이 타당하다는 이유로 신고가 수리되었고(전주지방법원 2016. 10. 28.자 2016브 16 결정), 위 결정은 그 무렵 확정되었다. 2. 원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유로 피고들의 한정승인에 관한 항변을 배척하였다. 피고들이 수령한 형사사건 합의금 3억 원에는 유족인 피고들 고유의 손해배상금뿐 만 아니라 망인의 손해배상금도 포함된 것으로 보아야 한다. 피고들이 위 합의금을 수
령한 것은 상속채권을 변제받은 것으로서 상속재산에 대한 처분행위에 해당하므로 피 고들은 단순승인을 한 것으로 간주되고, 그 이후에 이루어진 한정승인은 효력을 인정 할 수 없다는 것이다.
■조선도 권 19 경주/신녕/연일/영천/자인/장기/흥해■
♣조선도 권19♣
3. 대법원의 판단 가. 민법 제1019조 제1항 본문은 ‘상속인은 상속개시 있음을 안 날부터 3월 내에 단순승인이나 한정승인 또는 포기를 할 수 있다.’고 정한다. 민법 제1026조는 ‘다음 각 호의 사유가 있는 경우에는 상속인이 단순승인을 한 것으로 본다.’고 정하는데, 제1호 는 ‘상속인이 상속재산에 대한 처분행위를 한 때’, 제2호는 ‘상속인이 제1019조 제1항 의 기간 내에 한정승인 또는 포기를 하지 아니한 때’라고 정한다. 2002. 1. 14. 법률 제6591호로 신설된 민법 제1019조 제3항은, ‘제1019조 제1항의 규정에 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간 내에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내 에 한정승인을 할 수 있다.’고 정한다. 이와 같이 2002년 민법 제1019조 제3항의 특별한정승인 규정이 신설되기 전에는 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주되면 상속 관계가 확정되어 그 후에 한정승인을 해도 아무런 효력이 없었다. 그렇 지만 위 특별한정승인 규정이 신설된 후에는, 상속인이 상속채무 초과사실을 중대한 과실없이 상속개시 있음을 안 날부터 3월(이하 ‘신고기간’이라고 한다) 내에 알지 못하 고 ① 신고기간 내에 적극적으로 단순승인을 하거나, ② 신고기간이 지나도록 한정승 인이나 포기를 하지 않아 민법 제1026조 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주되거나
★산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)★
●토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명●
③ 신고기간이 지나기 전이라도 상속재산을 처분하여 민법 제1026조 제1호에 따라 단 순승인한 것으로 간주된 경우에, 상속인은 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월 내에 특별한정승인을 함으로써 상속채무에 대한 책임을 제한할 수 있게 되었다. 가정법원의 한정승인신고 수리의 심판은 일응 한정승인의 요건을 구비한 것으로 인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것이 아니고, 한정승인의 효력이 있는지 여부 에 대한 최종적인 판단은 실체법에 따라 민사소송에서 결정될 문제이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다21882 판결 등 참조). 가사소송규칙 제75조 제3항은 가정법원의 한 정승인신고 수리 심판서에 신고 일자와 대리인에 관한 사항을 기재하도록 정할 뿐 민 법 제1019조 제1항의 한정승인과 같은 조 제3항의 특별한정승인을 구분하여 사건명이 나 근거조문 등을 기재하도록 정하고 있지 않고, 재판실무상으로도 이를 특별히 구분 하여 기재하지 않고 있다. 따라서 민법 제1019조 제3항이 신설된 후 상속인이 단순승 인을 하거나 단순승인한 것으로 간주된 후에 한정승인 신고를 하고 가정법원이 특별한 정승인의 요건을 갖추었다는 취지에서 수리심판을 하였다면 상속인이 특별한정승인을 한 것으로 보아야 한다.
♠경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)♠
♠임야조사 야장표지(1918년)♠
그렇다면 민법 제1019조 제3항이 적용되는 사건에서 상속인이 단순승인을 하거나 민법 제1026조 제1호, 제2호에 따라 단순승인한 것으로 간주된 다음 한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받았다면, 상속채권에 관한 청구를 심리하는 법원은 위 한 정승인이 민법 제1019조 제3항에서 정한 요건을 갖춘 특별한정승인으로서 유효한지 여부를 심리․판단하여야 한다. 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 망인의 상속인인 피고들은 2014. 11. 22. 망인의 사망 사실을 알았고, 그때부터 3
월 내에 한정승인이나 포기를 하지 않았으므로 피고들은 2015. 2. 22. 민법 제1026조 제2호에 따라 단순승인을 한 것으로 간주된다. 피고들이 그 후인 2015년 6~7월경 수령 한 형사사건 합의금에 망인의 가해자들에 대한 손해배상금이 포함되어 있는지 여부나 이를 수령한 것이 민법 제1026조 제1호에서 정하는 상속재산에 대한 처분행위에 해당 하는지 여부는 위와 같이 이미 발생한 단순승인의 효력에 별다른 영향을 주지 않는다. 한편 피고들에게는 2002년 신설된 민법 제1019조 제3항이 적용되고 피고들은 단 순승인 간주 후인 2015. 9. 25. 한정승인신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받았으므 로, 원심은 위 한정승인이 민법 제1019조 제3항의 요건을 갖춘 특별한정승인으로서 유 효한지 여부를 심리․판단하여야 한다.
★조선총독부 각종 규정.지침★
●각종 규정.지침●
다. 그런데도 원심은 피고들의 한정승인이 민법 제1019조 제3항의 요건을 갖추었는 지에 관하여 전혀 심리․판단하지 않은 채 단순승인으로 간주된 다음에 이루어졌다는 이유만을 들어 그 효력이 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 민법 제1019조 제3항에서 정한 특별한정승인에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판 결에 영향을 미친 잘못이 있다. 원심이 인용한 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다84936 판결은 특별한정승인에 대응하는 제도가 없는 상속포기에 관한 것으로서 이 사건에 적 용되지 않는다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들 패소 부분 을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관 여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[1] 지상 건물과 함께 그 대지를 매수 취득하여 점유를 개시함에 있어 매수인이 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유하여 온 경우, 그 인접 토지에 대한 점유를 자주점유로 볼 수 있는지 여부(적극)
[2] 매매대상 대지의 실제 면적이 등기부상 면적을 상당히 초과하는 경우, 그 초과 부분에 대한 매수인의 점유의 성질(=타주점유)
[3] 2인 공유인 1필지 토지의 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 이후 그 1필지 토지가 공유물분할에 의하여 시효취득의 대상이 된 토지부분과 나머지 토지로 분할된 경우, 점유자가 취득시효 완성부분에 관한 공유자 1인의 공유지분에 대하여 이를 이전받은 다른 공유자에게 시효완성으로써 대항할 수 있는지 여부(소극)
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 채용 증거들을 종합하여, 피고(반소원고, 선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다)의 망부 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)이 1967. 9. 5.경 소외 2로부터 원심판시 건물 2채(이하 ‘피고 소유 주택’이라 한다)를 매수하여 1967. 9. 6. 소유권이전등기를 마친 사실, 피고 소유 주택은 망인이 매수한 후 여러 차례 개·보수를 거쳐 현재는 목조 및 세멘블럭조 스페니쉬기와지붕 단층주택 1채와 이에 부속된 세멘블럭조 판넬지붕 보일러실 1채의 현황을 가지고 있는 사실, 피고 소유 주택은 인접한 원고 소유 토지를 일부 침범하여, 원심판시 선내 ㉮ 부분 26㎡에 위 단층주택 중 일부가, 선내 ㉯ 부분 5㎡에 위 보일러실이 각 위치하고 있고, 선내 ㉰ 부분 12㎡는 화단으로, 선내 ㉱ 부분 5㎡와 선내 ㉲ 부분 6㎡는 피고 소유 주택으로 출입하기 위한 통로로 사용되고 있어, 망인은 피고 소유 주택을 소유하면서 원고 소유 토지 중 원심판시 선내 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉲ 부분 합계 54㎡(이하 ‘이 사건 계쟁토지 부분’이라 한다)를 점유하고 있는 사실을 인정하였다.
원심이 확정한 사실을 기록에 비추어 살펴보면, 원심에 피고 소유 주택의 부지 점유 현황의 동일성에 대하여 채증법칙에 관한 법령 위반으로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.
◈역둔토 조사측량모습(1909년)◈
■역둔토 조사측량모습(1909년)■
나. 원고는 이 부분 상고이유로 피고가 20년 이상 점유한 면적은 원심판시 선내 ㉮, ㉯ 부분을 초과하지 않는데도 원심판시 선내 ㉰, ㉱, ㉲ 부분도 점유하여 왔다고 한 원심의 사실인정에 채증법칙에 관한 법령 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 주장하면서도 구체적인 채증법칙 위반 사유를 명시하지 않고 있으며, 원고가 주장하는 사유를 살펴보아도 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어렵다. 이 부분 상고이유도 이유 없다.
다. 지상건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접토지와의 지적상의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다{ 대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873(반소) 판결 등 참조}.
한편, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에 특별한 사정이 없다면 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다{ 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다5866, 5873(반소) 판결 등 참조}.
★청파4계동 소재 전원도(1909년).서서 용산방 청파4계부근 산록원도(1909년)★
♥전원도.산록원도(1909년)♥
그러나 원심판결 이유에 의하면, 망인이 최초 매수한 분할·합병 전 인천 부평구 십정동 182-1 대지의 면적이 339.505㎡이었는데, 1988. 2. 12.경 그 중 70㎡가 인접토지의 지상건물에 의하여 침범당한 것을 알고 이를 분할하여 매도한 사실, 이 사건 계쟁토지 부분은 원고 소유 토지의 지상건물의 외벽이 현실의 경계 구실을 하고 있는 사실 및 피고 소유 주택의 위와 같은 부지 점유현황은 매수 당시에도 전체적으로 동일했을 것으로 보이는 사정 등을 알 수 있고, 이에 비추어 보면 망인이 매수에 의하여 인도 받은 위 십정동 182-1 대지의 실제면적은 인접토지의 지상건물에 의하여 침범된 면적 70㎡를 제외하고 이 사건 계쟁토지 부분의 면적 54㎡를 더한 것으로서 오히려 그 등기부상 면적에 미치지 못한다. 따라서 비록 원고 소유 토지를 침범한 이 사건 계쟁토지 부분의 면적이 54㎡에 이른다 하더라도 망인이 점유를 개시한 1967. 9. 6. 당시에는 위와 같은 침범 사실을 알 수 있었다고 볼 수 없으므로 위에서 본 점용권의 매매에 관한 법리가 적용된다고 할 수 없고, 원심이 위와 같은 취지에서 망인의 점유를 자주점유라고 판단한 것은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있으며, 거기에 자주점유 내지 점용권의 매매에 관한 법리오해의 위법은 없다.
또한, 망인이 지번에 중점을 두고 분할 전 인천 부평구 십정동 182-1 대 339.505㎡ 자체를 매수한 것이지 주택부지로서의 위 182-1 대지를 매수한 것이 아니므로 피고 소유 주택의 부지까지 매매대상의 목적으로 삼은 것이 아니라는 원고의 주장은 상고심에서 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 함에 따라 자주점유가 인정되는 이 사건에서 매매계약에서 정한 목적물에 관한 사정은 자주점유를 인정함에 방해가 되지 아니하므로 이러한 점에서도 이유 없다.
◆충청남도 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)◆
■민유산야약도(1909년)■
2. 피고의 상고이유에 관하여
가. 공유물분할은 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매라고 할 것이므로, 2인 공유인 1필지 토지의 일부에 대한 점유취득시효가 완성된 이후 그 1필지 토지가 공유물분할에 의하여 시효취득의 대상이 된 토지 부분과 나머지 토지로 분할된 경우, 시효취득의 대상이 된 부분에 관한 공유자 1인의 공유지분은 공유물분할에 의하여 다른 공유자 1인에게 이전되었다 할 것이고, 따라서 점유자는 취득시효가 완성된 부분에 관한 공유자 1인의 공유지분에 대하여는 이를 이전받은 다른 공유자에게 시효완성으로써 대항할 수 없다{ 대법원 1993. 2. 9. 선고 92다29351, 29368(반소) 판결 참조}.
같은 취지에서 원심이, 피고는 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 소외 3의 공유지분에 관하여 공유물분할로 이를 이전받은 원고에게 취득시효완성으로써 대항할 수 없다고 한 조치는 정당하고, 거기에 취득시효기간 완성 후 새로운 이해관계를 갖게 된 제3자의 범위에 관한 법리오해의 위법은 없다.
상고이유에서 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
♥임시재산정리국 측량과에서 작성한 한성부 창선방 지적도(1908년)♥
▼지적도.지적원도 추형▼
나. 원고가 망인이 피고 소유 주택을 여러 차례 개·보수하는 과정에서 이의를 제기하지 않았다거나, 인근에 재개발이 시작되자 비로소 이 사건 철거를 구하였다는 사정만으로 원고가 이 사건 계쟁토지 부분에 관한 망인의 점유·사용을 묵인하였다거나 원고의 점유·사용권을 포기하였다고 볼 수는 없으므로, 원심판결에 당사자 사이의 묵시적 합의나 공유자 간의 사용·수익·관리에 관한 특약의 해석을 그릇 친 위법이 있다는 상고이유도 받아들일 수 없다.
또한 수차례 개·보수가 된 피고 주택을 철거하는 것이 사회·경제적으로 바람직하지 않다는 사정만으로 원고의 이 사건 철거 및 토지 인도 청구가 신의칙 또는 권리남용금지의 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 원심이 이에 관하여 심리 및 판단을 하지 않았다 하더라도 그 주장이 배척될 경우임이 명백하여 판결결과에 영향이 없다고 할 것이므로, 원심판결에 신의칙 또는 권리남용금지원칙 위반 주장에 대한 심리미진 및 판단누락의 위법이 있다는 취지의 상고논지 역시 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
구 임야조사령에 따라 임야조사부에 사정받은 자가 사정받은 토지의 면적을 초과하여 인접 토지까지 점유하였고 초과 점유 부분의 면적이 통상 있을 수 있는 착오의 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이른 경우, 인접 토지의 점유가 타주점유인지 여부(원칙적 적극)
【참조조문】
민법 제245조 제1항
【전 문】
【원고, 피상고인】 원고
【피고, 상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 21세기종합법률사무소 담당변호사 서일석 외 1인)
【원심판결】 광주지법 2014. 3. 19. 선고 2013나52086 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
★조선도 권22 광양/낙안/보성/순천/장흥/흥양★
♥조선도 권22♥
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 점유에 관한 사실오인 주장에 대하여
이 부분 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 채부 또는 사실의 인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라, 나아가 기록에 비추어 살펴보더라도 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 행정재산에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심은 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 21. 피고가 임야대장에 소유자로 등록되었다는 사정만으로 이 당시까지 그 토지가 행정재산이었다는 사실을 인정하기 부족하고, 오히려 사실조회결과에 의하면 이 사건 토지에 관해 공유수면 매립허가가 없었던 사실만 인정될 뿐이므로, 이 사건 토지가 1993. 6. 21.까지 공유수면으로서 행정재산에 해당하여 이때까지는 취득시효 대상이 되지 않는다는 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 행정재산에 관한 법리오해 또는 경험과 논리의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
한편 이 사건 토지는 1998. 4. 21. 관리청이 피고로 지정되기까지는 자연공물인 산림으로서 취득시효의 대상이 되지 않는 행정재산이라는 주장은 사실심에서 주장하지 아니한 것을 상고심에서 새롭게 주장한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보더라도 이 사건 토지가 공공의 목적에 공용되는 재산이었다는 점에 부합하는 증거를 찾을 수 없으므로, 위 주장을 받아들일 수 없다.
▲민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)▲
■지적계증명원(1917년■)
3. 자주점유에 관한 법리오해 주장에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 조부 소외 1이 1918. 12. 18. 이 사건 토지와 인접한 전남 신안군 (주소 생략) 임야 1정 5단 8무보를 사정받은 후 그 무렵부터 이 사건 토지와 (주소 생략) 토지에서 경작을 하여 왔고, 소외 1이 1943년경 사망하자 원고의 아버지인 소외 2가 계속하여 이 사건 토지 등에서 경작을 하여 왔으며, 소외 2가 1983년경 사망한 이후 원고가 상속재산으로 특정받은 이 사건 토지를 직접 경작하여 오다가 어머니와 숙부에게 경작을 맡겨온 사실, 피고는 이 사건 토지에 관하여 1993. 6. 21. 임야대장에 소유자로 등록하였고 1998. 4. 28. 소유권보존등기를 마친 사실을 인정한 다음, 원고가 아버지 소외 2가 사망한 1983년경부터 이 사건 토지의 점유를 넘겨받아 현재까지 소유의 의사로 평온·공연하게 위 토지를 점유하여 왔다고 봄이 상당하고, 점유 개시 권원이 없었다는 등의 사정만으로 자주점유 추정을 번복할 만한 사정이 있다고 인정하기 부족하므로, 원고가 임의로 선택한 취득시효 기산점에 따라 2013. 2. 22.경 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다.
●대한여지도 동판본. 152.0*84.5 1900년경●
◐대한여지도◑
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 이를 수긍하기 어렵다.
구 임야조사령에 의하여 임야조사부에 사정받은 자로 등재되는 절차에서, 임야조사부는 소유자의 신고를 받아 소유자의 입회하에 조사 및 측량을 마친 다음 지적도 제출과 사정사항의 자문을 거쳐 소유자 및 한계를 사정한 결과에 따라 작성될 뿐 아니라, 일정 기간 공시를 한 뒤 소유자가 불복하는 절차도 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 사정받은 토지를 초과하여 그에 인접한 토지까지 점유한 경우에 사정받은 토지의 면적을 초과하여 점유한 부분의 면적이 통상 있을 수 있는 착오의 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 그와 같이 오인할 만한 특별한 사정이 없는 한 사정받은 자는 당시에 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하므로, 인접 토지의 점유는 성질상 타주점유에 해당한다고 보아야 한다.
◀분도 10. 남산동-광희문 (도판 8의 부분)▶
◈남산동-광희문◈
기록에 의하면, 망 소외 1이 19십팔년경 사정받은 전남 신안군 (주소 생략) 임야는 그 공부상 면적이 1정 5단 8무보로서 이를 ㎡로 환산하면 약 15,669㎡인데, 원고가 망 소외 1 및 망 소외 2로부터 순차 점유를 승계하여 점유·경작하는 이 사건 토지의 면적은 4,871㎡에 이르는 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면 원고가 점유하는 토지의 면적이 원래 사정받은 토지의 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 대한 위 망인들 및 원고의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부를 따져 보지도 아니한 채 원고의 점유에 대하여 자주점유 추정을 번복할 만한 사정이 없다고 보아 이를 자주점유라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
♠분도 12. 남대문로 주변(도판 16의 부분)♠
♥남대문로 주변♥
대법관 김용덕(재판장) 이인복 고영한 김소영(주심)
(출처 : 대법원 2015. 5. 28. 선고 2014다207658 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)
◇1. 토지 소유자가 무권원 점유자의 토지점유를 실력으로 빼앗아 점유자가 소유자를 상대로 제기한 점유권에 기한 본소(민법 제204조의 점유물반환청구)와 소유자의 소유권에 기한 예비적 반소(민법 제213조의 소유물반환청구)가 모두 이유 있는 경우 법원이 취할 조치(=본소와 반소 모두 인용), 2. 양 청구가 모두 인용·확정된 경우 집행단계에서 점유권에 기한 본소 집행을 허용해야하는지 여부(=원칙적 긍정)◇
1. 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.
2. 그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유 회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유 회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.
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☞ 토지 소유자(피고)가 무권원 점유자(원고)의 점유를 실력으로 침탈하여 해당토지에 대하여 점유권에 기한 본소(민법 제204조의 점유물반환청구)와 소유권에 기한 예비적 반소(민법 제213조의 소유물반환청구)가 제기된 사안에서, 피고가 토지 소유자로서 해당토지에 대한 본권을 가지더라도 민법 제208조에 따라 이를 이유로 원고의 점유권에 기한 본소를 배척해서는 안 되고, 집행단계에서도 점유권에 기한 본소의 집행이 원칙적으로 허용된다고 보아 양 당사자의 신의칙 또는 점유권에 관한 법리오해 주장을 배척하고 원심 판단을 수긍하여 상고기각함
대 법 원 제 3 부 판 결 사 건 2019다202795(본소) 소유권이전등기 2019다202801(반소) 토지인도 원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인 교보자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 생보부동산신탁) 소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박상현 피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인 피고(반소원고) 소송대리인 신아 법무법인(유한) 담당변호사 조재호 원 심 판 결 수원지방법원 2018. 11. 29. 선고 2018나70752(본소), 2018나 70769(반소) 판결 판 결 선 고 2021. 2. 4. 주 문 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 본소, 반소를 합하여 각자가 부담한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 이 사건 건물은 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라 한다)가 2012. 1. 20. 신축하여 소유권보존등기를 마친 다음 2016. 11. 7. 임의경매절차에서 소외인이 매 수하여 같은 날 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라 한다)을 거쳐 다시 원 고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐 졌다. 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용해 왔다.
▲분도 14-1. 경복궁 남동편(도판 13의 부분)▲
▲경복궁 남동편▲
나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 토지의 소유자로 2010. 7.경 아시아건설에 ‘이 사건 토지는 피고의 소유로 2010. 7. 26.부로 아시아건설의 제2종 근 린생활시설 건축허가 신청용도로 사용을 승낙함’이라고 기재한 토지사용승낙서를 작성 해주었다. 다. 이 사건 건물에 대한 임의경매사건(수원지방법원 2014타경42966호 등)의 매각 물건명세서 비고란에는 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만 의 평가액임”이라고 기재되어 있다. 라. 피고는 2016. 12. 29.경 덕우산업개발에 ‘이 사건 토지에 대한 사용료를 지급하 지 아니하면 이 사건 토지의 출입을 제한하겠다’는 취지의 내용증명을 보내고, 2017.
1. 10. 이 사건 토지의 사용료가 지급되지 않았음을 이유로 이 사건 토지에 이 사건 펜스를 설치하였다. 마. 원고는 이 사건 펜스가 설치된 이후 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진 출입로로 사용․수익하지 못하고 있다. 바. 원고는 피고의 이 사건 펜스 설치에 대하여 주위적으로 민법 제205조에 따라 점유물에 대한 방해제거로 이 사건 펜스의 철거를 구하고, 예비적으로 민법 제204조에 따라 점유물의 반환으로 이 사건 펜스의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하였다. 피 고는 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 민법 제213조에 따라 소유권에 기하여 이 사건 토지의 인도를 구하였고 원심은 원고의 예비적 청구와 피고의 예비적 반소 청구 를 모두 인용하였다.
◆분도 14. 경복궁 남동편(도판 15의 부분)◆
◆경복궁 남동편(도판 15의 부분)◆
2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이 러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다 8713 판결 등 참조). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한 다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여 는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회 관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 등 참조). 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권
에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점 유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다 18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용 에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법 원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.
★분도 8. 경복궁 서편(도판 7의 부분)★
◆경복궁 서편◆
그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도 를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회 복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되 지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유 회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유 회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점 유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자 의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구
이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.
♣도성도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각♣
■도성도■
나. 원심은 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치할 당시 원고가 이 사건 토지 를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용하면서 사실상 지배해왔다고 보아 원고의 이 사건 토지 점유를 인정한 다음, 피고의 이 사건 펜스 설치로 인해 이 사건 토지에 대한 원고의 점유가 침탈당했으므로 피고는 원고에게 이 사건 펜스에 대한 제거와 함 께 위 토지를 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 본소 청구 중 예비적 청구를 인용하 였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
♥경성도 동판본. 현공렴. 1908년. 11.1*13.3♥
■경성도■
3. 원고의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은 이 사건 토지에 대한 사용수익권이 이 사건 건물에 대한 소유권의 종된 권리에 해당하지 않는다고 보았다. 그리하여 이 사건 건물의 임의경매절차에서 아시아 건설의 이 사건 토지에 대한 사용대차권이 소외인에게로 승계된 후 덕우산업개발을 거 쳐 원고에게로 승계되었다는 원고의 주장을 배척하고 원고에게는 이 사건 토지를 점유 할 정당한 권원이 없다고 보았다. 나. 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로 당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의 승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차 주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(같은 조 제3항) 계약을 해지 하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서
차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할 수 없다(대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다 61746 판결 등 참조).
♠경성급용산도. 오프셋인쇄본. 1923년. 28.3*21.4♠
◈경성급용산도◈
앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어보면 설령 피고와 아시아건설 사이에 이 사 건 토지에 관한 사용대차계약이 있더라도 제3자인 원고가 대주인 피고의 승낙을 받았 다고 볼 수 없는 이 사건에서, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시는 부적절한 점이 있 으나 아시아건설의 사용대차권을 승계취득했다는 원고의 위 주장을 배척한 결론은 정 당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 사용대차권의 승계취득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나아가 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 인도 청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보아 피고의 반소 청구 중 토지 인도 청구 부분을 인용한 데에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘 못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 노태악 대법관 김재형 주 심 대법관 민유숙 대법관 이동원
●경성부명세신지도 오프셋인쇄본. 1914년. 102.9*75.8●
●경성부명세신지도●
대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결
[건물명도][미간행]
【판시사항】
[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준
[2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부
점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).
●경성시가전도 오프셋인쇄본. 1917년 76.0*53.4●
경성시가전도
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
◆경성용산시가도 오프셋인쇄본. 1910년. 83.0*56.0◆
◆경성용산시가도◆
2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부
나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
■경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장.■
♣경조오부도♣
3. 기타
그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
4. 결 론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
제목 소유자의 도로철거 및 토지인도 등 청구에 대해 독점적 . 배타적인 사용 . 수익권의 포기를 주장하는 사건[대법원 2021. 1. 14. 선고 중요판결]
작성자 법원도서관 작성일 2021-01-18
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첨부파일 대법원_2020다246630(비실명).pdf
2020다246630 도로철거 및 토지인도등 청구 (바) 파기환송
[소유자의 도로철거 및 토지인도 등 청구에 대해 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기를 주장하는 사건]
◇토지소유자의 독점적․배타적 사용․수익권 포기에 관한 법리◇
토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유․사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.
그리고 원소유자의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용․수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용․수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용․수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용․수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가․등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).
●경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년)●
▲임야분쟁지 조서(1920년대)▲
☞ 소유자인 원고의 토지 철거 및 인도 등 청구에 대해 피고가 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기를 주장하였으나, 원심은 토지 소유자가 자발적으로 이 사건 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유를 내세워 원고 또는 그 전 소유자가 이 사건 부동산에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단함
☞ 대법원은 전원합의체 판결의 법리에 따라 원심이 이 사건 부동산의 원소유자가 이를 소유하게 된 경위와 보유기간, 이를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 그 제공에 따른 이익 또는 편익의 유무, 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여, 이 사건 부동산에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부를 심리․판단하여야 하고, 만약 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 원고가 매수하여 소유하게 된 것이라면, 그 취득경위, 목적과 함께, 이 사건 부동산이 일반 공중의 이용에 제공되어 사용․수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 그 취득가액에 사용․수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원고의 소유권 취득 직후 도로 부분이 분할, 지목변경되었고 원고가 보유한 나머지 토지는 매각 직후 공장용지로 변경된 일련의 과정 등을 위한 관련 법령상의 허가․등록 등과 관계가 있었다면 그와 같은 관련성이 원고에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 원고의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부를 심리․판단하였어야 함에도, 위와 같은 자발성과 효용성만을 내세워 섣불리 포기 여부를 단정함으로써 심리미진의 위법을 저질렀다고 보아 파기한 사례임
♠전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년)♠
▼이동측량원도(1930년대)▼
대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결
[시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531]
【판시사항】
토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준
◀강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)▶
▼임야복구측량원도(1970년)▼
【판결요지】
[다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.
이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.
(나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.
♠조선총독부 각종 규정.지침♠
◈조선총독부 각종 규정.지침◈
(다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.
또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.
② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.
③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.
이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
♠경남 함양군 함양읍 간주임야도♠
≪간주임야도≫
(라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
♠간주지적도(원도.부도)♠
■간주지적도(원도.부도)■
[대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.
① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.
② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.
③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.
④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.
⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.
▩전북 옥구군 미면 두리도리 간주지적도▩
▲간주지적도▲
(나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.
① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.
② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.
③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.
④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.
◆조선도 권15 강릉/정선/삼척◆
♣조선도 권15♣
(다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.
[대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.
소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.
이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.
◆조선도 권19 개림/거창/금산/무주/삽주/안의/장수/지례/합천/황간◆
≪조선도 권19≫
(나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.
소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.
② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.
배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.
토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.
해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.
♣경남 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지♣
♠결수연명부 표지♠
(다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.
결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.
