조상땅찾기 조회 혼인 외의 자 친자관계

조상땅찾기 관련 판례 2020. 6. 11. 14:27

조상땅찾기 조회 혼인 외의 자 친자관계

대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결

[소유권이전등기·소유권이전등기][공2018상,309]

【판시사항】

[1] 취득시효에서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 및 자주점유의 추정이 깨지는 경우 / 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(소극)

[2] 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기가 현재의 실체관계와 부합한다는 점에 관한 증명책임의 소재(=등기의 유효를 주장하는 자)

[3] 1960. 1. 1. 민법 시행 전에 남편이 인지한 혼인 외의 출생자가 관습상 유효한 친자관계로 인정되었는지 여부(적극) 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법에 따라 혼인 외의 자와 아버지의 배우자의 법정 친자관계가 소멸하였는지 여부(적극) / 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정인 개정 민법 부칙 제12조 제2항의 의미

조상땅찾기 조회 혼인 외의 자와 아버지의 배우자의 친자관계가 1991년 이후 소멸

★ 역둔토 조사측량모습(1909년) ★

【판결요지】

[1] 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 따라서 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다.

점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 마음속에 있는 의사에 따라 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관련된 모든 사정에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 않았을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨진다. 그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였는데, 이것이 인정되지 않는다는 사유만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.

[2] 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다.

[3] 1960. 1. 1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정 민법’이라 한다) 시행 전에 친족·상속에 관해서는 우리나라의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르도록 되어 있었다. 구 관습에서는 남편이 인지한 혼인 외의 출생자는 서자가 되고, 서자는 아버지의 배우자와 적모서자관계에 있었고, 이 관계도 관습상 유효한 친자관계로 인정되었다.

제정 민법 시행 이후에도 혼인 외의 자는 아버지의 배우자와 법정 친자관계에 있었으나(제774조), 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다)에 따라 민법 제774조가 삭제되어 이러한 법정 친자관계는 그 시행일인 1991. 1. 1. 소멸하였다(개정 민법 부칙 제4조).

개정 민법 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(구법)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제186조 [3] 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제774조(현행 삭제), 민법 부칙(1990. 1. 13.) 제4조, 제12조

【참조판례】

[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777)
[2] 대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결(공1983, 1417)

【전 문】

【원고, 피상고인 겸 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 김정진)

【피고(선정당사자), 피상고인 겸 상고인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 신성기)

【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박석봉)

【독립당사자참가인, 상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 민태식)

【원심판결】 대전지법 2016. 11. 4. 선고 2014나1353, 4543 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 관한 판단

물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 따라서 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다.

점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 마음속에 있는 의사에 따라 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관련된 모든 사정에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 않았을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였는데, 이것이 인정되지 않는다는 사유만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).

원심은 채택 증거에 의하여 피고가 소유의 의사로 오빠인 소외 2를 통해서 원심판결의 별지 목록 제56항 기재 토지를 점유한 사실을 인정하고 위 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다. 그 이유로 피고가 그녀의 남편인 소외 3의 소유권이전등기 당시 전 등기명의인으로부터 이를 매수하였음을 증명할 명확한 자료를 제출하지 못하고 있다는 등의 사정만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 할 수 없고, 피고가 명의수탁자에 불과하다는 원고의 주장에 대해서도 이를 인정할 증거가 없다는 점을 들었다.

원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하거나 석명의무 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 피고(선정당사자)의 상고이유에 관한 판단

가. 원심판결의 별지 목록 제1~8, 10~20, 22~31, 35~43, 46~49, 52~55항 기재 토지(상고이유 제1·2·3·8점)

사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조).

원심은 채택 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. (1) 소외 4의 아버지 소외 5는 위 토지들 외에도 ○○리, △△리 일대의 산과 전·답 등 많은 부동산을 소유하면서 마을 주민들에게 소작을 주던 지주였는데, 소외 5의 사망으로 소외 4가 이를 상속하였다. (2) 소외 4는 1950. 6. 1. 고려대학교에 입학한 뒤 6·25 전쟁이 발발하자 고향으로 내려왔다가 1950. 9.경 행방불명으로 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고를 받아 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다.

원심은, 위 사실을 전제로 위 토지들에 관하여 1956. 5. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 모두 소외 4가 1950. 9.경 행방불명된 때부터 약 6년이 지난 시점에 소외 4와의 매매를 원인으로 하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기라고 판단하였다. 피고(선정당사자)가 소외 4의 모친인 소외 6이 소외 4를 대리하여 위 토지들에 관한 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다고 주장하였으나, 원심은 제출된 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 위 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 심리미진, 판단누락, 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

그 밖에 피고(선정당사자)의 상고이유 중 원심의 판단에 금반언, 신의칙에 관한 법리 오해의 잘못이 있다는 주장은 원심이 배척한 사실관계를 전제로 한 주장으로 적법한 상고이유가 아니다.

나. 원심판결의 별지 목록 제50, 51항 기재 토지(상고이유 제4·7점)

(1) 원심은 위 토지들에 관하여 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1985. 1. 1. 실효되었다. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 소외 4에서 선정자 9 앞으로 마친 소유권이전등기가 등기의 원인인 보증서나 확인서상 권리변동 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 않거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었으므로 위 각 소유권이전등기의 추정력이 번복되어 위 각 소유권이전등기를 기초로 이루어진 선정자 20 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판단하였다. 그 이유로 채택 증거에 의하여 인정되는 다음 사실을 들고 있다.

① 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 등기원인은 1959. 5. 5.자 매매인데, 소외 4가 행방불명되어 부동산을 처분할 수 없었던 시기의 매매를 원인으로 하고 있고, 이에 관하여 피고(선정당사자)가 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.

② 선정자 9가 관련 민사사건에서 ‘소외 6이 소외 4를 대리하여 소외 4의 토지들을 팔았다.’고 하여 피고(선정당사자)의 주장에 부합하는 증언을 하였으나, 이후 위 증언에 대하여 위증죄로 처벌받았다. 선정자 9는 위증 사건으로 조사를 받을 때 소외 4 명의 토지를 자기 앞으로 등기 이전한 경위에 관하여 특별조치법으로 이전을 하였기 때문에 누구로부터 매수한 것이 아니라고 진술하였다.

(2) 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

♠일제시대 임야조사 측량모습♠

다. 원심판결 별지 목록 제4, 8, 12, 16, 22~26, 39, 41, 46, 47, 54, 55항 기재 토지(상고이유 제5·7·8·9점)

원심은 위 토지들 중 위 제46, 47항 기재 토지를 제외한 나머지 토지들이 소외 4 다음에 소유권이전등기를 마친 최초 점유자 또는 그 상속인들 소유로 남아 있는 부동산으로 최초 점유자들은 이들 토지에 대한 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 부동산을 무단 점유한 것이고, 달리 선정자 또는 그 이전 소유자인 피상속인이 과실 없이 토지의 점유를 개시하였음을 인정할 증거가 없다고 보았다.

또한 원심은 위 제46, 47항 기재 토지의 등기명의자인 피고(선정당사자)가 소외 4 이후 최초의 등기명의자인데 부친이 자기 앞으로 위 토지를 사 놓은 것이라는 점유 개시 권원에 대한 주장을 믿을 수 없고, 친동생인 소외 7에게 등기이전을 하였다가 2006. 10. 11. 다시 등기이전을 받은 것은 소외 7에게 사업자금을 빌리면서 양도담보를 설정한 것으로 볼 수 있어 소외 7로부터 등기를 이전받은 시점에 새로운 권원에 기하여 점유를 개시한 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 위에서 본 바와 같이 소외 6이 소외 4를 대리하여 최초 매수인들에게 소유권을 이전해 준 것이라는 피고(선정당사자)의 주장을 받아들이지 않고, 해당 선정자들의 점유 개시에 관하여 과실이 있다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나 취득시효에서의 과실 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

라. 원심판결 별지 목록 제14, 19, 37, 38항 기재 토지(상고이유 제6점)

원심은 위 토지들에 관하여 해당 선정자들이 악의의 무단점유자에 해당하거나 악의의 무단점유자의 점유태양을 승계한 자에 해당한다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 악의의 무단점유 인정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

◈일제시대 임야조사 측량모습(2)◈

3. 독립당사자참가인의 상고이유에 관한 판단

가. 1960. 1. 1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정 민법’이라 한다) 시행 전에 친족·상속에 관해서는 우리나라의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르도록 되어 있었다. 구 관습에서는 남편이 인지한 혼인 외의 출생자는 서자가 되고, 서자는 아버지의 배우자와 적모서자관계에 있었고, 이 관계도 관습상 유효한 친자관계로 인정되었다.

나. 개정 민법 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(구법)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

♣박수희.이두용의 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911)♣

(1) 법률의 부칙에 있는 경과규정은 법률의 제정 또는 개정으로 인한 신법과 구법의 적용관계를 규율하기 위한 것이다. 일반적으로 법률의 부칙 규정에서 정하는 ‘구법’은 ‘신법’ 또는 ‘개정법’에 대응하는 개념으로서 제·개정 전의 법률을 가리킨다.

(2) 제정 민법 부칙 제1조는 ‘구법’을 ‘본법(제정 민법을 가리킨다)에 의하여 폐지되는 법령 또는 법령 중의 조항을 말한다.’고 정하고 있다. 여기에서 말하는 구법은 의용민법 또는 그 조항뿐만 아니라 친족·상속에 관한 구 관습을 포함하는 것으로 보아야 한다. 제정 민법이 시행되기 전에 친족·상속에 관해서는 구 관습을 따르고 있었기 때문에, 이와 달리 해석하면 법률의 중대한 공백이 생긴다.

(3) 개정 민법 부칙 제2조는 ‘구법’을 ‘민법 중 개정 민법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항’이라고 정하고 있다. 이 규정은 구법을 정의하면서 위 (2)에서 본 제정 민법 부칙 제1조와 같은 표현을 사용하고 있다. 따라서 제정 민법에서 말하는 구법과 동일하게 구 관습도 포함하는 의미로 보아야 한다.

(4) 개정 민법 부칙 제12조 제2항에서 “실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 일반적인 상속에 관해서 상속 개시 시점을 기준으로 하여 그때 시행되는 법령을 적용하는 것에 대한 특칙으로서 예외를 인정한 것이다.

♣임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)♣

민법 제정 후 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정은 2차례에 걸쳐 변경되었다. 제정 민법 부칙 제25조 제2항은 ‘실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.’고 정하여 이른바 ‘실종선고 시 기준설’을 채택하였다. 그러나 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(1979. 1. 1. 시행) 부칙 제6항은 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 이 법 시행일 후에 만료된 때에는 그 상속에 관하여 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하여 민법 시행 후 실종 기간이 만료되는 일부 기간에 대하여 이른바 ‘실종기간 만료 시 기준설’을 채택하는 것으로 일부 내용을 변경하였다. 그 후 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(1991. 1. 1. 시행)은 부칙 제12조 제2항에서 다시 ‘실종선고 시 기준설’로 환원하였다. 여기에서 ‘실종선고 시 기준설’은 실종선고로 인한 상속에 관하여 실종선고 시에 시행되는 법령을 적용한다는 것으로서 실종기간이 언제 만료하였는지는 아무런 관계가 없다.

(5) 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료된 경우에도 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다. 부재자의 생사불명 상태가 일정기간 계속하고 살아 있을 가능성이 적게 된 때에, 그 사람을 사망한 것으로 간주하여 그를 중심으로 하는 법률관계를 확정·종결케 하는 것이 실종선고제도이다. 실종선고를 통해서 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료되어 그때 사망한 것으로 간주된다고 하더라도 이는 간주일 뿐이어서 어느 시점의 법령을 기준으로 상속관계를 규율할 것인지를 정하는 것은 별개의 문제이다.

실종선고로 인한 사망은 실종기간의 기산점에 따라 사망 간주시기가 민법 시행 전·후로 달라질 수 있다. 오래 전에 실종되었을수록 실종 여부나 실종기간의 기산점을 판단할 수 있는 근거자료가 불충분하여 불확실성이 더욱 커질 수 있다. 개정 민법의 입법자는 이러한 불확실성을 제거하고자 어느 시점에 실종기간이 만료되는지 여부와 관계없이 실종선고 당시에 시행되는 개정 민법에 따라 상속관계를 정하도록 하는 것이 합리적이라고 보아 입법적 결단을 한 것으로 볼 수 있다. 특히 기존 남성 중심의 상속 제도를 남녀 간 공평한 상속이 가능하도록 상속에 관한 규정을 개정하면서 개정 민법 시행 후 실종선고된 부재자에 대한 상속관계에도 이들 규정을 적용하도록 한 것으로 이해할 수 있다.

(6) 위와 같은 민법 부칙의 구법에 관한 정의 규정, 상속에 관한 경과규정, 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정의 문언, 체계와 그 입법 취지 등에 비추어 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 때에는 실종기간의 만료일이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다.

♥역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)♥

다. 원심판결과 채택 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.

(1) 소외 5는 1921. 4. 8. 소외 8과 혼인신고를 하고 슬하에 소외 9와 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 두고, 이와 별도로 소외 6과 슬하에 소외 4, 원고를 두었다. 소외 5는 1945. 3. 22. 사망하였다.

(2) 소외 4는 1950. 9.경 배우자 또는 자녀가 없는 상태에서 행방불명되었고, 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고가 되어 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다.

(3) 소외 6은 2000. 1. 24. 사망하였고, 딸인 소외 1이 소외 6의 재산을 단독으로 상속하였다.

라. 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 4가 실종선고로 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 본다고 하더라도 개정 민법이 시행된 후인 2008. 7. 31. 소외 4에 대하여 실종선고가 되었으므로, 개정 민법 부칙 제12조 제2항에 따라 그 상속에 관해서는 실종선고 시에 시행되던 법률인 개정 민법이 적용되어 소외 4의 생모인 소외 6만이 단독상속인이 되고, 구 관습상 소외 4의 적모인 소외 8에게는 상속권이 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 개정 민법의 부칙 제2조에서 정한 ‘구법’에 관한 법리를 오해하거나 부칙 제12조에서 정한 상속에 관한 경과규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 결론

원고, 피고(선정당사자), 독립당사자참가인의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 선정자 명단: 생략]

대법관 김창석(재판장) 박보영 이기택 김재형(주심)

조상땅찾기 조회 혼인 외의 자와 아버지 배우자의 친자관계 1991년 이후 소멸

(출처 : 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다360, 377 판결 [소유권이전등기·소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

대전지방법원 2016. 11. 4. 선고 2014나1353(본소), 2014나4543(독립당사자참가의소) 판결

[소유권이전등기][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인 겸 피항소인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 변호사 김정진)

【피고(선정당사자), 피항소인 겸 항소인】 피고(선정당사자) (소송대리인 법무법인 중도 담당변호사 정덕진 외 2인)

【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 변호사 박석봉)

【독립당사자참가인】 독립당사자참가인 (소송대리인 법무법인 내외 담당변호사 민태식)

【변론종결】

2016. 9. 30.

【제1심판결】 대전지방법원 논산지원 2013. 11. 21. 선고 2009가단61 판결

【주 문】

1. 제1심판결 중 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에 대한 각 원고 패소 부분 및 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94 패소 부분을 각 취소한다.

가. 원고에게, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 1/6 지분에 관하여, 선정자 69는 별지 목록 제19항 기재 토지 중 3/42 지분에 관하여, 선정자 70, 선정자 71은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 2/42 지분에 관하여, 선정자 61은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 3/15 지분에 관하여, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 각 2/15 지분에 관하여, 피고(선정당사자)는 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여 각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

나. 원고의 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94에 대한 청구 부분을 각 기각한다.

2. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구에 따라, 원고에게, 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 3/9 지분에 관하여, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지 중 각 2/9 지분에 관하여 각 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

♣전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)♣

3. 원고의 선정자 2, 선정자 3, 선정자 25, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29, 선정자 4, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 10, 선정자 12, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 80, 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85, 피고에 대한 항소와 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18에 대한 나머지 항소 및 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 20의 원고에 대한 항소와 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18의 원고에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.

4. 독립당사자참가인의 원고, 피고(선정당사자) 및 독립당사자참가 청구취지 기재 각 선정자들에 대한 청구를 모두 기각한다.

5. 당심에서의 원고 소송수계에 따라 제1심판결 중 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18, 선정자 20에 대한 부분은 다음과 같이 변경되었다.

원고에게,

가. 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 3/11 지분에 관하여,

나. 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 2/11 지분에 관하여,

다. 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지에 관하여,

라. 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여,

마. 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지에 관하여,

바. 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지에 관하여,

사. 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 7/75 지분에 관하여,

아. 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 12/75 지분에 관하여,

자. 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 32/75 지분에 관하여,

차. 선정자 18은 별지 목록 제39, 41항 기재 각 토지에 관하여,

카. 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여,

각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

▩일제시대 시가지 도근점 표석매설▩

6. 소송총비용 중 원고와 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자), 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24 사이에 생긴 부분은 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자), 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24가, 원고와 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담하고, 항소비용 중 원고와 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 20 사이에 생긴 비용은 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 20이, 원고와 선정자 2, 선정자 3, 선정자 25, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29, 선정자 4, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 10, 선정자 12, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 80, 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85, 피고 사이에 생긴 비용은 원고가 각 부담하며, 원고와 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79 사이에 생긴 부분의 1/3은 원고가, 나머지는 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79가, 원고와 선정자 13 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 선정자 13이, 원고와 선정자 18 사이에 생긴 부분의 4/5는 원고가, 나머지는 선정자 18이 각 부담하고, 독립당사자참가로 인한 비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

◈ 수치지적도(마포구 중동)◈

【청구취지 및 항소취지】

1. 본소 청구취지

원고에게, 선정자 2는 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13은 별지 목록 제2항 기재 토지 중 각 1/5 지분에 관하여, 선정자 3은 별지 목록 제3항 기재 토지에 관하여, 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 3/11 지분에 관하여, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 2/11 지분에 관하여, 선정자 25는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 21/91 지분에 관하여, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 각 14/91 지분에 관하여, 선정자 92는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 6/91 지분에 관하여, 선정자 93, 선정자 94는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 각 4/91 지분에 관하여, 선정자 4는 별지 목록 제6항 기재 토지에 관하여, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32는 별지 목록 제7항 기재 토지 중 각 1/3 지분에 관하여, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35는 별지 목록 제9항 기재 토지 중 각 1/3 지분에 관하여, 선정자 5는 별지 목록 제10항 기재 토지에 관하여, 선정자 6은 별지 목록 제11항 기재 토지에 관하여, 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지에 관하여, 선정자 8은 별지 목록 제13항 기재 토지에 관하여, 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여, 선정자 10은 별지 목록 제15항 기재 토지에 관하여, 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 12는 별지 목록 제17항 기재 토지에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제18항 기재 토지에 관하여, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 7/42 지분에 관하여, 선정자 69는 별지 목록 제19항 기재 토지 중 3/42 지분에 관하여, 선정자 70, 선정자 71은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 2/42 지분에 관하여, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60은 별지 목록 제20항 기재 토지 중 각 1/6 지분에 관하여, 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 7/75 지분에 관하여, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 12/75 지분에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 32/75 지분에 관하여, 선정자 15는 별지 목록 제27, 28항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 16은 별지 목록 제29, 30, 31항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 17은 별지 목록 제35, 36항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 61은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 3/15 지분에 관하여, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 각 2/15 지분에 관하여, 선정자 18은 별지 목록 제39 내지 43항 기재 각 토지에 관하여, 피고(선정당사자)는 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 19는 별지 목록 제48, 49항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 80은 별지 목록 제52, 53항 기재 각 토지 중 3/13 지분에 관하여, 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85는 별지 목록 제52, 53항 기재 각 토지 중 각 2/13 지분에 관하여, 피고는 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여, 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 3/9 지분에 관하여, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지 중 각 2/9 지분에 관하여, 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

♠조사사업 후 면적측정♠

2. 독립당사자참가취지

참가인에게, 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 9/44 지분에 관하여, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 6/44 지분에 관하여, 선정자 92는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 18/364 지분에 관하여, 선정자 93, 선정자 94는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 각 12/364 지분에 관하여, 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 21/300 지분에 관하여, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 36/300 지분에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 96/300 지분에 관하여, 선정자 18은 별지 목록 제39, 41항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여 각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 9/36 지분에 관하여, 피고 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지 중 각 6/36 지분에 관하여 각 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 원고는 위 각 부동산 및 별지 목록 제21, 32, 33, 34, 44, 45항 기재 각 토지 중 각 3/4 지분이 참가인의 소유임을 확인한다.

◀토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도▶

3. 항소취지

○ 원고 : 주문 제1항 중 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에 대한 부분과 같은 판결 및 제1심판결 중 선정자 2, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 3, 선정자 25, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29, 선정자 4, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 10, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 18, 선정자 19, 소외 10, 피고에 대한 원고 패소 부분을 취소하고, 위 각 선정자들 및 피고에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.

○ 피고(선정당사자) : 주문 제1항 중 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94에 대한 부분과 같은 판결 및 제1심판결 중 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18, 선정자 20, 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24에 대한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초 사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 제6호증의 1 내지 56, 제11호증의 1 내지 110, 제12호증, 제13호증의 1 내지 4, 제14호증의 1 내지 4, 제19, 20호증, 제39호증의 1 내지 9, 제47호증의 1, 2, 제48호증의 1, 2, 을나 제1호증의 각 기재, 제1심증인 소외 2, 선정자 11의 각 증언, 피고(선정당사자)의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고와 소외 4의 관계

1) 소외 5는 1921. 4. 8. 소외 8와 혼인신고를 하고 슬하에 소외 9, 독립당사자참가인을 두었고, 이와 별도로 소외 6과 슬하에 소외 4, 소외 1을 두었다. 소외 5는 1945. 3. 22. 사망하였다.

2) 소외 4는 1950. 9.경 배우자 또는 자녀가 없는 상태에서 행방불명되었고, 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종이 선고되어 실종기간만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다. 이에 어머니 소외 6이 1995. 9. 9. 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항, 민법 제1000조 제1항 제2호에 따라 직계존속으로 소외 4의 재산을 단독으로 상속한 것이 되었다.

3) 소외 6은 2000. 1. 24. 사망하였고, 딸인 소외 1이 소외 6의 재산을 단독으로 상속하였다.

♥경상남도 함양군 함양읍 간주임야도♥

나. 소유권이전등기 내역

소외 4 소유이던 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소외 4가 행방불명된 이후 소유권이전등기가 마쳐진 경위는 별지 소유권이전등기 내역 표 기재와 같다{단, 별지 표 기재 중 ‘특조법’은 1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특조법’이라 한다)을, ‘농지특조법’은 1964. 9. 17. 법률 제1657호로 제정된 일반농지의 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘농지특조법’이라 한다)을 각 뜻한다}.

다. 피고들, 선정자들의 상속관계

1) 별지 목록 제2항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 11은 제1심 소송계속 중인 2010. 10. 7. 사망하였고 그 상속인으로 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13(상속분 각 1/5)이 있다.

2) 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 12는 2002. 8. 8. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 41(상속분 3/11), 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68(상속분 각 2/11)이 있다.

3) 별지 목록 제5항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 13은 2003. 10. 5. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 25(상속분 3/13), 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29(상속분 각 2/13), 피고 선정자 92(대습상속분 6/91), 선정자 93, 선정자 94(대습상속분 각 4/91)가 있다.

4) 별지 목록 제7항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 14는 1995. 4. 21. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32(상속분 각 1/3)가 있다.

5) 별지 목록 제9항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 15는 1996. 1. 16. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35(상속분 각 1/3)가 있다.

6) 별지 목록 제19항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 16은 2005. 1. 5. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40(상속분 각 1/6), 선정자 69(대습상속분 3/42), 선정자 70, 선정자 71(대습상속분 각 2/42)이 있다.

7) 별지 목록 제20항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 17은 1991. 12. 14. 사망하였고, 그 처인 소외 18이 이 사건 제1심 소송 계속 중인 2012. 8. 18. 사망하여 그 상속인으로 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60(최종 상속분 1/6)이 있다.

8) 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 19는 1965. 2. 19. 사망하였고 그 상속인으로 선정자 72(최종상속분 7/75), 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79(최종상속분 각 12/75), 선정자 13(최종상속분 32/75)이 있다.

9) 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 20은 2000. 1. 16. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 61(상속분 3/15), 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67(상속분 각 2/15)이 있다.

10) 별지 목록 제52, 53항 기재 각 토지에 관하여 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 10은 이 사건 제1심 소송 계속 중인 2010. 4. 6. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 80(상속분 3/13), 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85(상속분 각 2/13)가 있다.

라. 소외 1은 이 사건 항소심 계속 중인 2016. 5. 23. 사망하였고, 그 아들인 원고가 상속재산분할협의를 통하여 소외 1을 단독상속하는 한편 이 사건 소송을 수계하였다.

♥전북 옥구군 미면 두리도리 간주지적도♥

2. 원고의 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

1) 원고의 주장

별지 목록 기재 각 토지의 소유자 소외 4는 1950. 7.경 실종되었으므로, 그 이후에 소외 4에서 다른 사람 앞으로 마친 소유권이전등기는 원인무효이고, 그 이후 최종적으로 피고들, 선정자들 앞으로 마친 소유권이전등기 역시 원인무효이다. 따라서 소외 4의 재산을 상속한 원고에게, 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지에 관하여 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고(선정당사자), 피고 및 나머지 선정자들은 별지 목록 기재 각 해당 토지에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 각 이행할 의무가 있다.

2) 피고(선정당사자)의 주장

가) 소외 4는 1949. 10.경 고려대학교에 입학하여 학자금을 마련하기 위해 당시 마을이장 소외 21, 소외 23에게 논산시 □□읍 ○○리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 토지를 매도하였다. 이에 소외 21, 소외 23은 위 각 토지를 마을주민에게 매도하였다. 그러다가 소외 4가 행방불명되어 마을주민은 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하던 중 1957.경 마을에 나타난 소외 6의 협조를 얻어 1957. 3. 11. 위 각 토지를 별지 목록 기재 각 토지로 분할하고, 별지 목록 제1 내지 8, 10 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 49, 52, 53, 54, 55항 기재 각 토지에 관하여 1956. 5. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 별지 목록 제9항 기재 토지에 관하여는 특조법에 따라 1950. 5. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기, 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여는 특조법에 따라 1959. 5. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다. 위 각 소유권이전등기에 근거하여 최종적으로 선정자들 또는 선정자들의 피상속인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 별지 목록 제1 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 55항 기재 각 토지에 관하여 선정자들 앞으로 마친 소유권이전등기는 적법하다.

나) 선정자들은 별지 목록 제1 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 55항 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치고 10년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유하였으므로, 선정자들은 위 각 토지를 시효로 취득하였다.

3) 피고의 주장

가) 소외 23은 1951. 2. 9. 소외 4로부터 별지 목록 제56항 기재 토지를 매수하여, 1964. 12. 21. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고의 남편 소외 3이 1973. 2. 14. 소외 23으로부터 별지 목록 제56항 기재 토지를 매수하여, 1973. 2. 19. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으며, 소외 3은 1980. 9. 4. 소외 2 앞으로 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 다시 1986. 3. 21. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 각 소유권이전등기는 적법하게 마친 것으로 유효하다.

나) 피고는 1986. 3. 21. 별지 목록 제56항 기재 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 10년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유하였으므로, 위 토지를 시효로 취득하였다.

다) 피고는 별지 목록 제56항 기재 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 20년 이상 점유하였으므로, 위 토지를 시효로 취득하였고, 위 토지에 관한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로 유효하다.

나. 판단

1) 각 소유권이전등기의 적법성

가) 사망한 자의 등기신청에 따라 마친 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 등 참조). 그러나 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법 등에 따라 국가기관의 관여 아래 통상의 등기절차와는 다른 간이한 절차에 따라 등기를 마친 경우에는 사망한 자의 등기신청이 없더라도 등기를 마칠 수 있으므로 그 등기원인이 된 매매 일자가 이전 등기명의인의 사망일 이후로 되어 있다고 하더라도 그 사실만으로는 등기의 추정력이 깨진다고 할 수 없다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1843 판결 등 참조). 다만, 특별조치법에 의하여 경료된 등기라도 위 법에 규정된 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 있으면 그 추정력은 번복되고, 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 뜻하며 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46779 판결 참조).

나) 인정사실

(1) 소외 4의 아버지 소외 5는 별지 목록 기재 각 부동산 외에도 ○○리, △△리 일대의 산과 전·답 등 많은 부동산을 소유하면서 마을 주민들에게 소작을 주던 지주였고 소외 4가 이를 상속하였다.

(2) 소외 4는 1950. 6. 1. 고려대학교에 입학하여 다니던 중 6·25 전쟁이 발발하자 고향으로 내려왔다가 1950. 9.경 행방불명되었고 결국 앞서 본 것과 같은 실종선고가 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제49, 53호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다) 별지 목록 제1 내지 8, 10 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 49, 52 내지 55항 기재 각 토지에 관하여

위 인정 사실에 의하면 위 각 토지에 관하여 1956. 5. 1. 소외 4로부터 매수하였다는 내용의 소유권이전등기는 모두 소외 4가 1950. 9.경 행방불명된 때로부터 약 6년이 지난 시기에 소외 4와 매매를 원인으로 하여 마친 등기로서 적법한 등기 원인에 의하여 마친 등기라 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

▼경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)▼

피고(선정당사자)는 소외 4로부터 토지를 매수하였으나 등기를 마치지 못하던 중 소외 6이 1957.경 마을에 나타나 일괄적으로 소유권이전등기를 하지 못한 사람들에게 이전등기서류를 구비해주었다고 주장한다. 갑 제23호증, 을가 제7, 8호증의 각 기재에 의하면, 소외 4의 소유이던 △△리 (지번 4 생략) 토지에 관하여 매도인 소외 4, 매수인 소외 24로 기재된 매도증서 및 위 매매에 관하여 매도인 소외 4의 대리인 소외 6이 소외 24로부터 대금을 수령하였다는 취지가 기재된 영수증이 각 존재하는 사실, 소외 4의 사촌으로서 같은 지역에 거주하였던 선정자 9는 관련 민사 사건에서 ‘소외 6이 마을에 나타나 소외 4의 대리인으로서 행위하며 소외 4의 토지들을 팔았다’는 취지로 증언한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제20, 21, 22, 23, 24, 32, 33호증의 각 기재에 의하면, 선정자 9는 위 증언 이후 위증죄로 고소되어 피의자로 조사를 받으면서, “소외 4의 어머니 소외 6이 소외 4를 대리하여 개인적으로 매매행위를 했는지 그런 것은 모른다, 소외 6이 개인에게 팔거나 (그것을) 본 일은 없고, 소외 6이 소외 4의 도장을 가지고 다니면서 정부 상환금을 받았으니까 판 것으로 알고 그렇게 대답을 한 것이다”라는 취지로 진술하였고, 위와 같이 ‘소외 4를 대리하여 소외 6이 땅을 팔았다’고 증언한 부분에 대하여 위증죄로 처벌받은 사실(서울남부지방법원 2012고약8247)이 인정된다. 이러한 사정에 소외 6이 수령인으로 기재된 위 영수증은 그 진위 여부를 별론으로 하더라도 이 사건에서 문제된 토지가 아닌 전혀 다른 토지의 매매에 관련된 것인 점, 위 각 소유권이전등기가 경료된 1957. 3. 11.은 6·25 전쟁의 혼란을 겪고 난 직후이고 당시 아들이 행방불명되어 그 생사도 파악하지 못한 상태인데, 소외 6이 갑자기 마을에 나타나 아들(소외 4)로부터 땅을 샀다고 주장하는 사람들에게 수많은 필지에 관하여 일괄적으로 이전등기서류를 구비해주었다는 내용은 그 자체로도 선뜻 수긍하기 어려운 점{정작 선정자 9는 6·25 전쟁 이후에 계속하여 소외 6이 군산에 살고 있다는 것을 알았으면서도 소외 6에게 도움을 요청하지 아니한 채 특조법에 의한 등기를 마쳤다} 등을 고려할 때 위 인정사실만으로는 소외 6이 소외 4를 (사실상으로나마) 대리하여 마을 사람들에게 소외 4 명의 토지들에 관한 소유권이전등기서류를 구비해 주었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고(선정당사자), 선정자들 내지 그 이전 등기명의자들이 소외 4의 대리인 소외 6의 협조를 얻어 위 각 소유권이전등기를 마쳤음을 전제로 한 피고(선정당사자)의 주장은 모두 받아들일 수 없다{피고(선정당사자)의 주장은 위 각 토지를 소외 4의 대리인 소외 6으로부터 매수하였다는 주장이 아님은 명백하나, 설령 매매계약 체결에 있어 소외 6의 대리행위를 주장하는 것이라 하더라도 소외 6의 대리행위 자체가 인정되지 아니함은 위에서 본 것과 같으므로 결론은 동일하다}.

라) 별지 목록 제9항 기재 토지에 관하여 본다.

위 토지에 관하여 1979. 3. 15. 특별조치법에 따라 소외 4가 행방불명되기 전인 1950. 5. 21.자 매매를 원인으로 소외 25 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이후 1993. 10. 20. 소외 15 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35가 위 토지를 적법하게 상속한 사실은 앞서 본 것과 같고, 갑 제19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 35, 42, 43호증의 각 기재나 소외 25가 소외 4의 친척으로서 소외 4의 실종사실을 잘 알고 있었을 것이라는 사정만으로는 위 등기의 추정력을 번복할 사유를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마) 별지 목록 제50, 51, 56항 기재 각 토지에 관하여

별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여 특조법에 따라 소외 4로부터 선정자 9 명의로, 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여 농지특조법에 따라 소외 4로부터 소외 26(한자성명 ◇◇☆)주1) 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지의 등기원인은 1959. 5. 5.자 매매, 별지 목록 제56항 기재 토지의 등기원인은 1951. 2. 9.자 매매로서 모두 소외 4가 행방불명되어 부동산을 처분할 수 없었던 시기의 매매를 원인으로 하고 있는데, 이 부분에 관하여 피고(선정당사자) 및 피고는 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 특히 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관한 피고(선정당사자)의 주장에 부합하는 증거로는 소외 4, 소외 6과 가까운 사이였던 선정자 9의 관련 사건에서의 진술이 있는데, 선정자 9가 관련 민사사건에서 소외 4의 일련의 토지 처분에 소외 6이 개입하였다는 취지로 허위 증언을 하였다가 위증죄로 처벌받았음은 앞서 본 것과 같고, 갑 제32호증의 기재에 의하면, 선정자 9는 2012. 2. 15. 위 위증 사건으로 조사를 받으면서 소외 4 명의 토지를 자기 명의로 이전등기한 경위와 관련하여, ‘특별조치법으로 이전을 하였기 때문에 누구로부터 매수를 한 것이 아닙니다’, ‘소외 4 소유로 되어 있던 ○○리 일대 142평이 6. 25 사변 이후 정부의 특별조치법으로 지주가 없고 미등기로 되어 있던 위 토지를 제 명의로 등기했었습니다’라고 진술한 사실이 인정된다. 또한 을나 제1, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여 1964. 12. 21. 농지특조법에 따라 경료된 소유권이전등기의 등기명의인은 △△리 (지번 5 생략)을 주소로 하는 소외 26(한자성명 ◇◇☆)인데, 위 등기의 등기필증상 등기권리자이자 등기신청인은 △△리 (지번 5 생략)을 주소로 하는 소외 23(한자성명 ◇◇◎)인 사실이 인정되는바, 이처럼 등기신청인과 등기명의인 이름이 다르게 기재된 경위를 선뜻 납득하기 어렵다(뒤에서 보는 바와 같이 위 등기신청인 소외 23은 실제로 △△리 (지번 5 생략)에 거주하던 사람이고, 등기명의인 이름으로 기재된 소외 26의 ▽자는 일반적으로 잘 사용되지 아니하는 구슬 ▽(한자 생략)의 이체자로서 위와 같이 달리 기재된 것을 단순히 등기공무원의 실수에 의한 오기라고 보기도 어렵다).

이러한 사정을 종합하여 보면, 특조법 내지 농지특조법에 따라 경료된 위 각 소유권이전등기는 등기의 원인인 보증서나 확인서상의 권리변동원인에 관한 실체적 기재내용이 진실에 부합되지 않거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 봄이 상당하다.

그렇다면 위 각 소유권이전등기의 추정력은 번복되었으므로, 각 소유권이전등기 내지 그에 터잡아 이루어진 선정자 20, 피고 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.

★경남 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)★

2) 등기부취득시효 주장에 대한 판단

가) 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있고, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 것이며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 해야 하고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조). 다만 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 이를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없으면, 과실 없는 점유자로 보아야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22481 판결 등 참조). 한편, 상속으로 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기의 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자신만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 등기부시효취득을 주장하는 당사자가 피상속인의 사망으로 토지에 대한 점유권을 상속으로 취득한 것이라면, 특별한 사정이 없으면 그 당사자는 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시한 것이라고 볼 수 없고, 결국 그 당사자는 피상속인이 그 토지에 대한 점유를 개시한 때에 과실이 없었음을 주장·증명하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결 참조).

나) 별지 목록 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 20, 27 내지 31, 35, 36, 40, 42, 43, 48, 49, 52, 53항 기재 각 토지에 관하여

앞서 인정한 사실과 위 법리에 비추어 보면, 위 각 토지는 소외 4 다음에 소유권이전등기를 마친 자가 매도인이 되어 위 각 토지를 선정자 또는 그 이전 소유자에게 매도 내지 증여하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 선정자 또는 그 이전 소유자는 과실 없이 위 각 토지에 관한 점유를 개시하여 10년 이상 점유하였다고 판단되고, 최초 취득자로부터 각 토지를 전득한 자가 ○○리에 거주지를 두고 있어 소외 4의 실종 사실을 잘 알 수 있었다거나 최초 취득자와 주소를 같이 하고 있었다거나 소외 4 소유 농지를 분배받은 소작농이었다는 등 원고가 주장하는 사정만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.

따라서 이 부분 토지 소유자인 선정자들 또는 그 이전 소유자들은 위 각 토지를 시효로 취득하였다.

다) 별지 목록 제4, 8, 12, 16, 22 내지 26, 39, 41, 46, 47, 54, 55항 기재 각 토지에 관하여

상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결).

위 인정사실 및 앞에서 살펴 본 사정들을 종합하면, 위 각 토지 중 별지 목록 기재 46, 47항 기재 토지를 제외한 나머지 토지들은 소외 4 다음에 소유권이전등기를 마친 최초 점유자 내지 그 상속인들 소유로 남아 있는 부동산인바, 최초 점유자들은 위 각 토지에 대한 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 부동산을 무단점유한 것으로 판단되고, 달리 선정자 또는 그 이전 소유자인 피상속인이 위 각 토지에 관하여 과실 없이 점유를 개시하였음을 인정할 증거가 없다.

한편, 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여 피고(선정당사자)는 2006. 10. 11. 소외 7로부터 소유권이전등기를 경료받기는 하였으나, 피고(선정당사자)는 소외 4 이후 위 각 토지에 관한 최초 등기명의자일 뿐만 아니라 피고(선정당사자)에 대한 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고(선정당사자)는 친동생인 소외 7로부터 사업상 자금을 빌리면서 위 각 토지를 넘겼다가 돈을 갚고 다시 소외 7로부터 등기를 이전받은 사실, 피고(선정당사자)는 ‘위 각 토지는 아버지 소외 27이 자기 앞으로 사 둔 것인데, 어릴 때라 그 취득 경위는 잘 모르고 이 사건 재판 때문에 선정자 9에게 물어서 알게 되었다’고 진술한 사실이 인정된다. 이처럼 피고(선정당사자)의 위 각 토지에 관한 점유 개시 권원에 대한 주장은 앞서 본 것과 같이 믿을 수 없는 선정자 9의 진술에 전적으로 의존하고 있을 뿐 달리 이에 관한 뚜렷한 주장, 입증이 없으며, 피고(선정당사자)는 소외 7과의 관계에서도 양도담보설정자 내지 그에 준하는 지위에 있었으므로 소외 7로부터 등기를 이전받은 시점에 새로운 권원에 기하여 점유를 개시한 것으로 주장할 수도 없다.

피고(선정당사자)는, 원고는 소외 6의 상속인이므로 소외 6으로부터 소유권이전등기를 경료받아서 그 무렵부터 이 사건 토지를 점유한 최초 매수인과 그 승계인에 대하여 점유개시에 과실이 있다는 주장을 하는 것은 신의칙상 허용되어서는 안된다고도 주장하나, 소외 6이 소외 4를 대리하여 위 각 문제된 토지를 최초 매수인들에게 이전하여 주었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 것과 같으므로 이와 다른 전제에 선 피고(선정당사자)의 주장은 받아들이지 않는다.

결국 별지 목록 제4, 8, 12, 16, 22 내지 26, 39, 41, 46, 47, 54, 55항 기재 각 토지에 관한 피고(선정당사자)의 등기부 취득시효 주장은 받아들일 수 없다.

◐조선총독부 각종 규정.지침◑

라) 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여

선정자 9가 1962. 3. 5. 소외 28로부터 위 토지를 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 것과 같으나, 위 1)마)항에서 인정한 사실에 비추어 보면, 선정자 9는 소외 4가 위 토지를 판 적이 없다는 사실을 잘 알고도 이를 매수하였다고 판단되므로 선정자 9의 위 토지에 관한 점유는 악의의 무단 점유에 해당한다.

피고(선정당사자)의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

마) 별지 목록 제19, 37, 38항 기재 각 토지에 관하여

(1) 별지 목록 제19항 기재 토지

위 토지는 최초 취득자인 소외 29로부터 소외 16에게 이전되었는바, 앞서 살펴 본 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 29의 점유는 악의의 무단점유에 해당하고, 소외 16은 소외 29와 같은 날 같은 경위로 인근의 토지인 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 최초로 이전등기를 경료하기도 한 사람으로서 별지 목록 제1항 기재 토지의 점유 개시에 대하여 악의의 무단 점유자로 인정되므로, 소외 16의 별지 목록 제19항 기재 토지에 대한 점유 역시 그 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 토지를 무단점유한 것으로 판단된다. 한편, 소외 16의 상속인인 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71은 그 점유태양을 승계한다.

(2) 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지

위 각 토지는 최초 취득자인 소외 21로부터 소외 20에게 이전되었는바, 앞서 살펴 본 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 21의 점유는 악의의 무단점유에 해당하고, 소외 20은 소외 21과 같은 날 같은 경위로 바로 인근의 토지인 별지 목록 제5, 27항 기재 각 토지에 관하여 최초로 이전등기를 경료하기도 한 사람으로서 별지 목록 제5, 27항 기재 각 토지의 점유 개시에 대하여 악의의 무단 점유자로 인정되므로, 소외 20의 위 각 토지에 대한 점유 역시 그 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 토지를 무단점유한 것으로 판단된다. 한편, 소외 20의 상속인인 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 그 점유태양을 승계한다.

(3) 결국 피고(선정당사자)의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 주2) 없다.

바) 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여

위 인정사실에 의하면 선정자 20이 2005. 4. 23. 선정자 9로부터 위 각 토지를 증여받아 위 각 토지를 과실 없이 점유한 사실은 인정되나, 위 각 토지를 점유한 때로부터 10년이 경과하기 이전에 이 사건 소를 제기당하여 소제기 시점 이후의 점유는 과실 없는 점유로 평가할 수 없으므로 위 각 토지를 시효로 취득하였다고 할 수 없다. 따라서 피고(선정당사자)의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

사) 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여

위 토지(이하 ‘제56항 토지’라 한다)에 관한 소외 23 명의 소유권이전등기의 추정력이 깨어져 그에 터잡아 순차적으로 이루어진 피고 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임은 앞서 본 것과 같다. 따라서 피고가 과실 없이 제56항 토지에 관한 점유를 개시하였는지에 관하여 본다.

이 부분에 관하여 피고는 ‘남편인 소외 3이 △△리 (지번 5 생략)에 주소를 두고 있던 소외 23으로부터 제56항 토지를 매수하였고, 이후 매도증서 및 등기필증은 소외 3과 피고 부부가 소지하고 있다가 소외 3 사망 후에는 피고가 현재까지 소지하고 있다. 소외 3이 1980. 9.경 소외 2가 위 토지를 경작하고 있다는 이유로 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하도록 하면서 나중에 피고에게 소유권을 이전하여 주라고 하여 소외 2가 특조법에 의한 소유권이전등기를 경료하였고, 이후 소외 2가 원래 소유자인 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다’고 주장하고 있다.

갑 제8호증, 을나 제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 소외 3이 피고의 남편이고, 소외 2는 피고의 오빠인 사실, 피고는 제56항 토지에 관하여 매수인을 소외 3으로 한 매도증서 및 소외 23을 등기신청인으로 하는 등기필증을 보유하고 있는 사실, 위 매도증서에 기하여 제56항 토지에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 소외 2를 거쳐 피고가 그 등기명의를 취득한 사실, 소외 2는 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘제56항 토지가 소외 23 소유가 되었다가 나중에 소외 32라는 사람이 샀고 소외 32라는 사람에게서 소외 3이 샀다. 소외 3이 다시 판다고 해서 제가 샀고, 제가 제 여동생인 피고에게 다시 팔았다. 소외 3이 땅을 살 당시 재미교포여서 등기를 이전할 수 없어서 제 앞으로 등기 이전한 것이다’는 취지로 증언한 사실, 소외 2는 제56항 토지에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료될 무렵부터 현재까지 위 토지를 점유, 사용하여 온 사실 등은 인정된다. 그러나 소외 2는 수십 년 간 △△리 마을에 거주하면서 제56항 토지를 경작하여 왔을 뿐만 아니라 제56항 토지를 담보로 제공하고 대출을 받는 등(갑 제11호증의 109) 제56항 토지를 실제로 사용, 수익하기까지 한 사람으로서 위 토지에 관한 각 소유권이전등기의 경위 및 과정 또한 잘 알고 있었을 것임에도 불구하고, 위 증언 당시 여동생의 남편인 소외 3을 알지도 못한다고 하거나 소외 3을 알기는 하나 동네 사람은 아니라고 소극적으로 진술하는 등 소외 3과의 인적 관계를 숨기려는 태도를 취하고, 소외 32라는 사람을 소외 23과 소외 3 사이의 거래당사자로 끼워 넣는 등 진술 내용 자체가 객관적 사실과 부합하지 않거나 피고의 이 사건에서의 주장과도 일치하지 아니하므로 갑 제8호증의 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵다. 한편, 제56항 토지에 관한 1964. 12. 21.자 농지특조법에 따른 소유권이전등기의 명의인이 소외 26(☆)인 사실은 앞서 본 것과 같고, 갑 제62호증, 을나 제3, 4호증의 각 기재, 제1심법원의 대전광역시 유성구청장에 대한 사실조회결과(2013. 9. 26.자)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 보유하고 있는 매도증서상 매도인란에는 매도인 이름이 ◇◇☆으로 기재되어 있고, (인영 생략) 이와 같은 형상의 인장이 날인되어 있는 사실{위 인장 속의 마지막 글자 역시 앞서 본 바와 같이 구슬 ▽(한자 생략)의 이체자로 보인다}, 반면, 제56항 토지의 토지대장에는 1964. 12. 21. 소유권을 취득한 소유명의자가 소외 23(한자성명 ◇◇◎)으로 기재되어 있는 사실, △△리 (지번 5 생략)에 거주하던 소외 23은 1971. 2. 11. (주소 생략)으로 전출하여 위 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 1973. 2. 19.경에는 △△리 (지번 5 생략)에 주소를 두고 있지도 아니하였던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 위 소유권이전등기 경료 당시 시행되던 인감증명법시행령(대통령령 제6370호 1972. 10. 30. 시행)에 따라 인감증명서의 유효기간은 교부일로부터 3개월인 점까지 고려하면, 소외 3에게 제56항 토지를 매도하였다는 당사자가 소외 26인지 소외 23인지 명확히 알 수 없고, 설령 등기공무원의 착오 등으로 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료될 수 있었다 하더라도 소외 3에게 점유 개시에 있어 과실이 인정된다. 나아가 피고는 소외 3과 함께 매도증서 및 등기필증을 소지하고 있었으므로 피고 역시 매도증서와 등기필증, 등기부등본 기재를 잘 비교하여 살펴보았더라면 소외 26 명의의 소유권이전등기가 사실은 적법하게 경료될 수 없는 등기였음을 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고의 제56항 토지에 관한 점유는 적어도 과실 있는 점유에 해당한다고 판단되고, 달리 피고가 새로운 권원에 기하여 제56항 토지에 관한 점유를 개시하였다고 볼 자료도 없다(피고가 남편인 소외 3으로부터 제56항 토지를 증여받기로 하여 명의수탁자 소외 2로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 것으로서 증여라는 새로운 권원에 의하여 점유를 개시한 것으로 본다 하더라도 피고는 소외 3과 함께 제56항 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받기 이전부터 소외 26 명의의 매도증서 및 소외 23 명의의 등기필증을 소지하고 있었으므로 그 점유 개시에 있어 과실이 없었다고 보기 어렵다).

따라서 피고의 등기부취득시효 주장은 받아들일 수 없다.

3) 피고의 점유취득시효 주장에 대한 판단

점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 참조).

살피건대, 피고가 소외 3의 소유권이전등기 당시 전 등기명의인인으로부터 이를 매수하였음을 입증할 명확한 자료를 제출하지 못하고 있다는 사정이나 점유를 개시함에 있어 과실이 인정된다는 사정만으로는 피고의 점유를 악의의 무단점유로 보아 위 자주점유 추정을 뒤집기에 부족하다.

원고는 제56항 토지의 실제 소유자는 소외 2인데 소외 2가 이를 피고에게 명의신탁한 것으로서 피고는 명의수탁자에 불과하므로 피고의 점유는 자주점유로 인정될 수 없다고도 주장한다. 소외 2가 제56항 토지를 실제로 사용, 수익하였음은 앞서 본 것과 같다. 그러나 소외 2와 피고의 인적관계나 거주지 등을 감안할 때 피고가 위 토지를 취득하면서 소외 2에게 사용, 수익을 허락하였을 가능성도 충분히 있으므로 위와 같은 사정만으로는 제56항 토지가 소외 2로부터 피고에게 명의신탁된 토지라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고가 제56항 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 1986. 3. 21.경부터 20년 이상 소외 2를 매개로 위 토지를 점유하였음은 앞서 본 것과 같으므로 제56항 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다.

4) 소결

별지 목록 제9항 기재 토지에 관한 소유권이전등기는 적법하게 경료된 것으로 추정되어 유효하고, 별지 목록 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 20, 27 내지 31, 35, 36, 40, 42, 43, 48, 49, 52, 53항 기재 각 토지에 관하여는 등기부취득시효가, 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여는 점유취득시효가 완성되어 각 토지를 소유하고 있는 선정자들 및 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다. 결국 위 각 소유권이전등기가 무효의 등기임을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 별지 목록 제4, 8, 12, 14, 16, 19, 22 내지 26, 37, 38, 39, 41, 46, 47, 50, 51, 54, 55항 기재 각 토지에 관한 소유권이전등기는 무효로서 말소되어야 한다. 따라서 소외 1을 단독상속한 원고에게, 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 3/11 지분에 관하여, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 2/11 지분에 관하여, 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지에 관하여, 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여, 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 1/6 지분에 관하여, 선정자 69는 별지 목록 제19항 기재 토지 중 3/42 지분에 관하여, 선정자 70, 선정자 71은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 2/42 지분에 관하여, 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 7/75 지분에 관하여, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 12/75 지분에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 32/75 지분에 관하여, 선정자 61은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 3/15 지분에 관하여, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 각 2/15 지분에 관하여, 선정자 18은 별지 목록 제39, 41항 기재 각 토지에 관하여, 피고(선정당사자)는 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여, 각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 3/9 지분에 관하여, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 각 토지 중 각 2/9 지분에 관하여 각 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 망 소외 33 명의의 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 위 선정자들 명의의 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

■경상남도 밀양군 수산리 율림기지원도(1908년)■

3. 독립당사자참가인의 청구에 관한 판단

가. 참가인의 주장

1) 민법시행(1960. 1. 1.) 전의 구 관습법에 의하면 호주가 직계비속남자 없이 사망하면 그 망 호주의 모, 처, 가(가)를 같이하는 직계비속여자의 순으로 그 호주 및 재산을 상속하고, 이 경우 ‘모’에 관하여 적모(적모)와 생모가 있는 경우 적모가 상속권을 갖고 생모에게는 상속권이 없다.

2) 이에 따라 소외 4는 1955. 9. 9.경 실종기간 만료로 사망한 것으로 간주되고, 구 관습법에 따라 소외 4의 적모인 소외 8이 단독으로 소외 4를 상속한 후 1973. 1. 29. 사망하였고, 그 아들인 소외 9와 딸인 참가인이 있으나 소외 9는 딸인 소외 34를 둔 상태에서 1995. 9. 30. 실종기간 만료로 사망한 것으로 간주되어 소외 8 사망 당시 시행되던 구 민법 제984조 규정에 따라 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 호주상속인인 참가인이 상속지분 3/4, 소외 9의 대습상속인인 소외 34가 상속지분 1/4로 이를 상속하였다.

3) 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 그 소유자인 소외 4는 1950. 9.경 실종되었으므로, 그 이후 경료된 소유권이전등기 또는 그에 터잡은 소유권이전등기인 피고들 내지 선정자들 명의의 등기는 모두 원인 무효의 등기이다.

4) 따라서 참가인 청구취지 기재와 같이 각 해당 부동산 중 3/4 지분에 관하여, 원고 소송수계인에 대하여는 참가인의 소유라는 확인을 구하고, 피고(선정당사자)에 대하여는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하되, 선정자 중 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24에 대하여는 별지 목록 제54항 기재 토지에 관하여 그 명의 및 망 소외 33 명의로 마친 각 소유권이전등기의 말소를 구한다.

나. 상속관계에 관한 판단

1) 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 소외 4에 대하여 ‘1955. 9. 9.경 실종기간이 만료되었으므로 실종을 선고한다’는 실종선고 심판(대전지방법원 논산지원 2007느단291)이 2008. 7. 31. 선고되어 확정된 사실을 인정할 수 있다.

2) 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 개정민법’이라고만 한다) 부칙 제1조는 이 사건 개정민법은 1991. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고 있고, 부칙 제12조 제2항은 “실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법시행기간중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있다.

이 사건 개정민법에 따르면 종전의 적모서자(적모서자) 관계는 더 이상 인정되지 않고 구 관습법상의 적모(적모)와 생모가 있는 경우 생모만이 상속권을 갖고 적모에게는 상속권이 인정될 수 없다.

3) 따라서 소외 4에 대하여 이 사건 개정민법이 시행된 후 실종이 선고되었으므로, 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항에 따라 그 상속에 관하여는 이 사건 개정민법이 적용되어 소외 4의 생모인 소외 6만이 단독상속인이 되고, 구 관습법상 소외 4의 적모인 소외 8에게는 상속권이 인정되지 않는다.

4) 제정민법 부칙이 적용된다는 주장에 관하여

가) 참가인의 주장

① 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항의 ‘구법’ 시행기간 중에 만료된 때라 함은 ‘이 사건 개정민법 시행 전의 민법’ 시행기간 중에 만료된 때를 의미하고, 이 사건에서 소외 4에 대한 실종기간이 만료된 때는 법률 제471호로 제정된 민법(이하 ‘제정민법’이라고 한다, 1960. 1. 1.부터 시행됨)이 시행되기 전인 1955. 9. 9.경이었으므로, 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항이 적용될 수 없고 제정민법 제25조 제2항의 규정에 따라 소외 4의 상속에 관하여는 제정민법이 적용된다.

② 제정민법에 따르면 적모서자(적모서자) 관계가 인정되고 제정민법 제1009조 제2항에 따라 ‘동일가적내에 있지 않는 직계존속 여자’의 경우에는 상속분에 차별이 있었으므로, 소외 4의 적모인 소외 8은 4/5, 생모인 소외 6은 1/5의 상속지분을 갖게 되어 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 8의 상속인인 참가인은 12/25(= 4/5 x 3/5)의 지분을 갖게 된다.

나) 판단

제정민법 부칙 제25조 제2항과 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항은 실종선고로 상속이 개시되는 경우에 그 상속에 관하여 ‘실종기간 만료 당시’의 법률이 아니라 ‘실종선고 당시’의 법률을 적용한다는 취지라고 해석될 뿐이고, 참가인의 주장처럼 제정민법 시행 전에 실종기간이 만료되는 경우에는 제정민법만이 적용된다고 해석할 수 없으므로, 참가인의 위 주장은 받아들이지 않는다.

5) 따라서 참가인의 어머니 소외 8이 소외 4의 재산을 상속하였음을 전제로 한 참가인의 원고, 피고(선정당사자) 및 각 해당 선정자들에 대한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

▣경남 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)▣

4. 결론

원고의 피고(선정당사자) 및 선정자들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 그 나머지 청구 및 피고에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하며, 독립당사자참가인의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다.

제1심판결 중 이와 결론을 달리한 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에 대한 각 원고 패소 부분 및 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94의 패소 부분은 각 부당하므로 원고 및 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94의 이 부분 항소를 받아들여 이를 각 취소하고, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에게 각 해당 토지에 관하여 원고에 대한 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 명하고, 원고의 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94에 대한 청구 부분을 각 기각한다.

원고의 선정자 2, 선정자 3, 선정자 25, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29, 선정자 4, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 10, 선정자 12, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 80, 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85, 피고에 대한 항소와 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18에 대한 나머지 항소 및 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 20의 원고에 대한 항소와 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18의 원고에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다.

원고가 당심에서 교환적으로 변경한 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24에 대한 각 청구 부분은 이유 있어 인용하고, 당심에서 제기된 독립당사자참가인의 청구는 모두 이유 없어 기각한다.

이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

[별지 각 생략]

판사 정정미(재판장) 김효연 고영식

주1) 마지막 글자는 구슬 ▽(한자생략)의 이체자로 보인다. (인터넷주소 생략)에 게시된 이체자 중 끝에서 세 번째 글자 참조

주2) 별지 목록 제15항 기재 토지를 1970. 12. 30. 소외 30으로부터 매수한 선정자 10은 별지 목록 제48항 기재 토지의 최초 이전등기명의인이기는 하나 그 등기는 선정자 10의 부친인 소외 31이 선정자 10의 이름으로 경료한 것으로 보이고, 위 등기 경료 당시 선정자 10은 만 15세에 불과하였던 점(제1심증인 선정자 10의 증언)을 고려하면, 별지 목록 제15항 기재 토지에 관한 선정자 10의 점유는 매매라는 새로운 권원에 의하여 개시된 자주점유라고 보아야 한다.

(출처 : 대전지방법원 2016. 11. 4. 선고 2014나1353(본소), 2014나4543(독립당사자참가의소) 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

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