조상땅찾기 점유의 소와 본권의 소와의 관계

조상땅찾기 점유의 소와 본권의 소와의 관계

2019다202795(본소), 202801(반소) 소유권이전등기(본소), 토지인도(반소) (바) 상고기각

[점유의 소와 본권의 소와의 관계]



◇1. 토지 소유자가 무권원 점유자의 토지점유를 실력으로 빼앗아 점유자가 소유자를 상대로 제기한 점유권에 기한 본소(민법 제204조의 점유물반환청구)와 소유자의 소유권에 기한 예비적 반소(민법 제213조의 소유물반환청구)가 모두 이유 있는 경우 법원이 취할 조치(=본소와 반소 모두 인용), 2. 양 청구가 모두 인용·확정된 경우 집행단계에서 점유권에 기한 본소 집행을 허용해야하는지 여부(=원칙적 긍정)◇



1. 점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법 제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야하고 점유권에 기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.

♣조선도 권21 고성.김해.밀양.양산.웅천.의령.진주.진해.창원.칠원.함안♣

▼조선도 권21▼

 

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2. 그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면, 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로 하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈 중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유 회수의 집행이 무의미한 점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금 점유 회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등 특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

 

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☞ 토지 소유자(피고)가 무권원 점유자(원고)의 점유를 실력으로 침탈하여 해당토지에 대하여 점유권에 기한 본소(민법 제204조의 점유물반환청구)와 소유권에 기한 예비적 반소(민법 제213조의 소유물반환청구)가 제기된 사안에서, 피고가 토지 소유자로서 해당토지에 대한 본권을 가지더라도 민법 제208조에 따라 이를 이유로 원고의 점유권에 기한 본소를 배척해서는 안 되고, 집행단계에서도 점유권에 기한 본소의 집행이 원칙적으로 허용된다고 보아 양 당사자의 신의칙 또는 점유권에 관한 법리오해 주장을 배척하고 원심 판단을 수긍하여 상고기각함

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◆분도 14-2. 경복궁 남동편(도판 16의 부분)◆

■경복궁 남동편■

대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2019다202795(본소) 소유권이전등기
2019다202801(반소) 토지인도
원고(반소피고), 상고인 겸 피상고인
교보자산신탁 주식회사(변경 전 상호: 주식회사 생보부동산신탁)
소송대리인 법무법인 우성
담당변호사 박상현
피고(반소원고), 피상고인 겸 상고인
피고(반소원고)
소송대리인 신아 법무법인(유한)
담당변호사 조재호
원 심 판 결 수원지방법원 2018. 11. 29. 선고 2018나70752(본소), 2018나
70769(반소) 판결
판 결 선 고 2021. 2. 4.
주 문
상고를 모두 기각한다.

상고비용은 본소, 반소를 합하여 각자가 부담한다.
이 유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건의 경위
원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 이 사건 건물은 아시아건설 주식회사(이하 ‘아시아건설’이라 한다)가 2012. 1.
20. 신축하여 소유권보존등기를 마친 다음 2016. 11. 7. 임의경매절차에서 소외인이 매
수하여 같은 날 주식회사 덕우산업개발(이하 ‘덕우산업개발’이라 한다)을 거쳐 다시 원
고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐
졌다. 원고는 이 사건 건물의 소유권을 취득한 다음 이 사건 토지를 이 사건 건물의
주차장 진출입로로 사용해 왔다.

 

▲분도 14-1. 경복궁 남동편(도판 13의 부분)▲

▲경복궁 남동편▲

나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 이 사건 토지의 소유자로 2010. 7.경
아시아건설에 ‘이 사건 토지는 피고의 소유로 2010. 7. 26.부로 아시아건설의 제2종 근
린생활시설 건축허가 신청용도로 사용을 승낙함’이라고 기재한 토지사용승낙서를 작성
해주었다.
다. 이 사건 건물에 대한 임의경매사건(수원지방법원 2014타경42966호 등)의 매각
물건명세서 비고란에는 “대지사용권이 없으므로 건물만 매각, 최저매각가격은 건물만
의 평가액임”이라고 기재되어 있다.
라. 피고는 2016. 12. 29.경 덕우산업개발에 ‘이 사건 토지에 대한 사용료를 지급하
지 아니하면 이 사건 토지의 출입을 제한하겠다’는 취지의 내용증명을 보내고, 2017.

1. 10. 이 사건 토지의 사용료가 지급되지 않았음을 이유로 이 사건 토지에 이 사건
펜스를 설치하였다.
마. 원고는 이 사건 펜스가 설치된 이후 이 사건 토지를 이 사건 건물의 주차장 진
출입로로 사용․수익하지 못하고 있다.
바. 원고는 피고의 이 사건 펜스 설치에 대하여 주위적으로 민법 제205조에 따라
점유물에 대한 방해제거로 이 사건 펜스의 철거를 구하고, 예비적으로 민법 제204조에
따라 점유물의 반환으로 이 사건 펜스의 철거 및 이 사건 토지의 인도를 구하였다. 피
고는 원고의 청구가 인용될 경우에 대비하여 민법 제213조에 따라 소유권에 기하여 이
사건 토지의 인도를 구하였고 원심은 원고의 예비적 청구와 피고의 예비적 반소 청구
를 모두 인용하였다.

 

◆분도 14. 경복궁 남동편(도판 15의 부분)◆

◆경복궁 남동편(도판 15의 부분)◆

2. 피고의 상고이유에 대한 판단
가. 점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 등을 청구할 수 있고 이
러한 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고
있었는지의 여부만을 살피면 된다(민법 제204조 제1항, 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다
8713 판결 등 참조). 여기서 점유란 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한
다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여
는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과
사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회
관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결,
대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다266105 판결 등 참조).
점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니하고, 점유권

에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못하므로 점유회수의 청구에 대하여 점
유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수 없다(민법
제208조, 대법원 1967. 6. 20. 선고 67다479 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다
18294 판결 등 참조). 그러므로 점유권에 기한 본소에 대하여 본권자가 본소청구 인용
에 대비하여 본권에 기한 예비적 반소를 제기하고 양 청구가 모두 이유 있는 경우, 법
원은 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 예비적 반소를 모두 인용해야하고 점유권에
기한 본소를 본권에 관한 이유로 배척할 수 없다.

 

★분도 8. 경복궁 서편(도판 7의 부분)★

◆경복궁 서편◆

그리하여 이 사건과 같이 점유회수의 본소에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도
를 구하는 반소를 제기하여 본소청구와 예비적 반소청구가 모두 인용되어 확정되면,
점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회
복할 수 있다. 본권자의 소유권에 기한 반소청구는 본소의 의무 실현을 정지조건으로
하므로, 본권자는 위 본소 집행 후 집행문을 부여받아 비로소 반소 확정판결에 따른
강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다. 이러한 과정은 애당초 본권자가 허용되
지 않는 자력구제로 점유를 회복한 데 따른 것으로 그 과정에서 본권자가 점유 침탈
중 설치한 장애물 등이 제거될 수 있다. 다만 점유자의 점유 회수의 집행이 무의미한
점유상태의 변경을 반복하는 것에 불과할 뿐 아무런 실익이 없거나 본권자로 하여금
점유 회수의 집행을 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할
수 없다고 인정되는 경우(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결 등 참조), 또는 점
유자가 점유권에 기한 본소 승소 확정판결을 장기간 강제집행하지 않음으로써 본권자
의 예비적 반소 승소 확정판결까지 조건불성취로 강제집행에 나아갈 수 없게 되는 등
특별한 사정이 있다면 본권자는 점유자가 제기하여 승소한 본소 확정판결에 대한 청구

이의의 소를 통해서 점유권에 기한 강제집행을 저지할 수 있다.

 

♣도성도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각♣

■도성도■

나. 원심은 피고가 2017. 1. 10. 이 사건 펜스를 설치할 당시 원고가 이 사건 토지
를 이 사건 건물의 주차장 진출입로로 사용하면서 사실상 지배해왔다고 보아 원고의
이 사건 토지 점유를 인정한 다음, 피고의 이 사건 펜스 설치로 인해 이 사건 토지에
대한 원고의 점유가 침탈당했으므로 피고는 원고에게 이 사건 펜스에 대한 제거와 함
께 위 토지를 반환할 의무가 있다고 보아, 원고의 본소 청구 중 예비적 청구를 인용하
였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정과
판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를
벗어나거나 점유권에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

♥경성도 동판본. 현공렴. 1908년. 11.1*13.3♥

 

■경성도■

3. 원고의 상고이유에 대한 판단
가. 원심은 이 사건 토지에 대한 사용수익권이 이 사건 건물에 대한 소유권의 종된
권리에 해당하지 않는다고 보았다. 그리하여 이 사건 건물의 임의경매절차에서 아시아
건설의 이 사건 토지에 대한 사용대차권이 소외인에게로 승계된 후 덕우산업개발을 거
쳐 원고에게로 승계되었다는 원고의 주장을 배척하고 원고에게는 이 사건 토지를 점유
할 정당한 권원이 없다고 보았다.
나. 사용대차와 같은 무상계약은 증여와 같이 개인적 관계에 중점을 두는 것이므로
당사자 사이에 특약이 있다는 등의 특별한 사정이 없으면 사용대차의 차주는 대주의
승낙이 없이 제3자에게 차용물을 사용, 수익하게 하지 못한다(민법 제610조 제2항). 차
주가 위 규정에 위반한 때에는 대주는 계약을 해지하거나(같은 조 제3항) 계약을 해지
하지 않고서도 제3자에 대하여 그 목적물의 인도를 청구할 수 있으며, 사용대차에서

차주의 권리를 양도받은 자는 그 양도에 관한 대주의 승낙이 없으면 대주에게 대항할
수 없다(대법원 1965. 11. 16. 선고 65다1748 판결, 대법원 1999. 5. 11. 선고 98다
61746 판결 등 참조).

 

♠경성급용산도. 오프셋인쇄본. 1923년. 28.3*21.4♠

◈경성급용산도◈

앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어보면 설령 피고와 아시아건설 사이에 이 사
건 토지에 관한 사용대차계약이 있더라도 제3자인 원고가 대주인 피고의 승낙을 받았
다고 볼 수 없는 이 사건에서, 원심의 이 부분에 관한 이유 설시는 부적절한 점이 있
으나 아시아건설의 사용대차권을 승계취득했다는 원고의 위 주장을 배척한 결론은 정
당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 사용대차권의 승계취득에 관한 법리를 오해하여
판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
나아가 관련 법리와 기록에 비추어 보면 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 인도
청구가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보아 피고의 반소 청구 중 토지 인도 청구
부분을 인용한 데에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해한 잘
못이 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 노태악
대법관 김재형
주 심 대법관 민유숙
대법관 이동원

 

●경성부명세신지도 오프셋인쇄본. 1914년. 102.9*75.8●

●경성부명세신지도●

 

대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결

[건물명도][미간행]

【판시사항】

[1] 물건에 대한 점유의 의미와 판단기준

[2] 하도급 공사업자들이 점유하는 건물에 대하여 경락인이 잠금장치를 임의로 교체하고 적법하게 집행되지 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 공사업자들의 건물침입을 막았다면 경락인이 건물에 대한 공사업자들의 점유를 침탈하였다고 본 사례

【참조조문】

민법 제192조, 제204조

【참조판례】

대법원 1995. 7. 14. 선고 94다23821 판결(공1995하, 2777)
대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조(공1996하, 2809)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 (소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)

【원 고】 합자회사 삼보전력

【원고2의승계참가인, 피상고인】 원고 2의승계참가인

【피고, 상고인】 주식회사 태진식품 (소송대리인 변호사 김시수 외 1인)

【원심판결】 서울고법 2002. 5. 22. 선고 2001나27137 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 각 상고이유보충서의 각 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 원고들이 이 사건 건물을 점유하고 있었는지 여부

점유라 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것은 아니고 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 하는 것이고, 점유회수의 소에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 점유하고 있었는지의 여부만을 심리하면 되는 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 참조).

 

 

●경성시가전도 오프셋인쇄본. 1917년 76.0*53.4●

경성시가전도

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들은 소외 1로부터 공사대금을 지급받지 못하자, 원고 1이 이 사건 건물의 열쇠를 보관하면서 이 사건 건물을 관리하였으며, 1998. 4. 14. 소외 1 및 이 사건 건물 부지 소유자인 소외 2(소외 1의 아버지이다)로부터 이 사건 건물 및 부지를 담보로 제공하여 제1, 제2 금융권이나 사채업자 등으로부터 자금을 차용할 수 있는 권한을 위임받기도 한 사실, 원고들은 이 사건 건물을 임대하여 공사대금에 충당하고자 임대 및 분양광고 전단지를 제작하여 배포하기도 하였고, 소외 1이 삼성생명 주식회사에게 이 사건 건물 3층 80평을 임대함에 있어서도 원고 1이 참석하여 직접 임대보증금을 받아 공사대금에 충당한 사실, 원고들 및 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 대하여 임의경매절차가 개시된 1998. 6. 말경부터는 이 사건 건물 1층의 숙실, 경비실, 사무실 등에 침구와 간단한 취사도구를 가져다 놓고 그 곳에서 숙식하였으며, 또한 이 사건 건물 외벽 전, 후면에 이 사건 공사대금이 해결되지 아니하였다는 내용과 소외 1의 채권자들인 문막농협, 서원주농협 등을 비난하는 내용의 현수막을 부착하고, 1층 유리창 등에 '경매하는 사람들 보아라. 공사노임 10억 원을 해결하지 않으면 경매하여도 권리행사를 할 수 없으며 노임이 해결되지 않을 시 칼부림이 날 것이다.'는 내용의 글을 써 붙였고, 위 현수막 등은 1999. 10. 말경까지도 그대로 부착되어 있었던 사실, 원고 1은 1999. 10. 말경 주식회사 지 에프 맨파워의 직원인 소외 3이 이 사건 건물의 출입문과 경비실 등의 잠금장치를 교체하자 소외 3으로부터 그 열쇠를 빼앗고, 잠금장치 교체를 지시한 피고의 관리이사인 소외 4에게 항의하기도 한 사실 등을 인정한 다음, 이에 터잡아 원고들은 적어도 1998. 6. 말경부터 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 사건 건물에 대한 임의경매절차에서 1998. 8. 17.자로 집행관이 작성한 현황조사보고서에 이 사건 건물 중 임차부분을 제외한 나머지 부분을 소유자가 점유하고 있다고 기재되어 있다거나, 원고들이 위 임의경매절차에서 유치권자로 신고하지 아니하고 일반채권자로서 권리신고 및 배당요구신청을 하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 

◆경성용산시가도 오프셋인쇄본. 1910년. 83.0*56.0◆

◆경성용산시가도◆

2. 피고가 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였는지 여부

나아가 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 주식회사 지 에프 맨파워는 1999. 10. 6. 삼보상호신용금고와 이 사건 건물의 경비 및 방호업무용역계약을 체결하고, 그 무렵 직원인 소외 3 외 1인을 이 사건 건물에 파견하여 이 사건 건물의 경비 및 방호업무를 담당하게 한 사실, 소외 3은 피고의 지시에 따라 1999. 10. 말경 열쇠업자인 소외 5에게 의뢰하여 사람들이 주로 드나드는 주출입문인 이 사건 건물의 뒷문과 경비실의 잠금장치를 교체한 사실, 그런데 원고 1이 소외 3으로부터 위 교체된 잠금장치의 열쇠를 빼앗고 피고의 관리이사 소외 4에게 항의한 사실, 피고는 그 직후 다시 이 사건 건물의 모든 잠금장치를 교체하고, 1999. 10. 28.자 원주지원의 부동산인도명령문을 관리사무실 벽면 유리와 1층 로비 통로 우측 유리벽면과 기둥벽면 3, 4군데에 붙인 후 원고들과 하도급 공사업자들 및 소외 1의 동생인 소외 6 등에게 '법원에서 인도명령을 받아왔기 때문에 공사관계자나 건축주 누구도 앞으로 출입하지 말아라.'고 말하였고, 그 이후 원고들과 하도급 공사업자들은 이 사건 건물에 출입하지 못한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 1999. 10. 말경에는 단순한 경락인(그나마 경락허가결정이 확정되지도 아니한 상태였다)에 불과하였던 피고가 이 사건 건물의 잠금장치를 임의로 교체하고, 적법하게 집행되지도 아니한 부동산인도명령문을 공고하는 방법으로 원고들의 이 사건 건물 출입을 막았다면, 피고가 그 무렵 원고들의 이 사건 건물에 대한 점유를 침탈하였다고 봄이 상당하다 고 판단하였는바, 관계 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 점유침탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

 

■경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장.■

♣경조오부도♣

3. 기타

그 외 상고이유보충서상의 제척기간에 관한 주장은, 이 사건 소가 원고들이 점유를 침탈당한 때로부터 1년 이내인 2000. 8. 18. 제기되었음이 기록상 명백하므로 이유 없음이 분명하고, 압류의 효력에 관한 법리오해의 주장은 원심에 이르기까지는 제출한 바 없는 주장일 뿐만 아니라, 상고이유서 제출기간 내에 제출된 상고이유서에서도 하지 아니한 주장이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

4. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 변재승(주심) 윤재식 고현철

(출처 : 대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 [건물명도] > 종합법률정보 판례)

 

●조선도 권17 회인/화덕/청주/청안/천안/진천/정산/전의/예산/연기/신창/문의/목천/대흥/공주●

◆조선도 권17◆