조상땅 추적

<조상땅> 관련 판례

서울고법 2017. 8. 25. 선고 2017나2015421 판결
[종원지위확인] 상고[각공2017하,682]




【판시사항】


갑이 어머니 을의 성과 본에 따라 성·본 변경신고를 한 후, 어머니 을이 구성원으로 있는 병 종중을 상대로 종원 지위의 확인을 구한 사안에서, 갑이 병 종중의 종원이라고 한 사례



【판결요지】


갑이 어머니 을의 성과 본에 따라 성·본 변경신고를 한 후, 어머니 을이 구성원으로 있는 병 종중을 상대로 종원 지위의 확인을 구한 사안에서, 갑이 병의 공동선조와 성과 본을 같이하는 성년의 혈족인 사실, 종중에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결, 성·본 변경 제도의 내용과 취지에, 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 당연히 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습이 여전히 법적 규범으로서의 효력을 가진 관습법으로 존속하고 있다고 보기 어렵게 된 점, 우리 헌법상 개인의 존엄과 양성평등의 원칙, 그와 같은 헌법상 원칙에 따라 부성주의 및 성불변의 원칙을 완화한 민법의 규정 내용과 개정취지 등을 적극적으로 고려하여야 하는 점, 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 경우 그 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 자연스럽고, 출생 후에 자의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 이를 변경한 경우에도 성과 본의 변경이 종원 자격 취득을 위한 것으로서 성·본 변경제도를 남용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 달리 볼 합리적 이유가 없는 점, 특정 개인은 여러 종중의 구성원이 될 수 있고 어느 중종에도 속하지 않을 수도 있지만, 출생 시부터 모의 성과 본을 따르거나 출생 후 모의 성과 본으로 변경하였다는 사유만으로 종중의 구성원 자격을 원천적으로 박탈하는 것은 헌법상의 평등 원칙에 부합하지 않는 점 등 제반 사정을 종합하여 보면, 갑이 여성 종원의 후손이라 하더라도 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단인 병 종중의 구성원이 될 수 있다고 봄이 조리에 합당하며, 설사 여성 종원의 후손은 여성 종원이 속한 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습 내지 관습법이 있었다 하더라도, 이는 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성을 상실하였으므로, 갑이 병 종중의 종원이라고 한 사례.

<조상땅찾기> 관련 판례

서울고등법원 2016. 11. 3. 선고 2016누36774 판결
[수용보상금증액등][미간행]




【전 문】


【원고, 항소인 겸 피항소인】 상주황씨 시정공파 종회 외 1인 (소송대리인 법무법인 해우 담당변호사 홍의석)


【피고, 피항소인 겸 항소인】 포승산단 주식회사 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 홍석표)

【변론종결】
2016. 9. 29.


【제1심판결】 수원지방법원 2016. 1. 20. 선고 2013구합9817 판결



【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다.

피고는 원고 상주황씨 시정공파 종회에게 1,447,000,168원, 원고 상주황씨 시종공파 종중(종친회)에게 305,657,043원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 9. 22.부터 2016. 11. 3.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 항소 및 피고의 항소를 각 기각한다.

3. 소송총비용 중 원고 상주황씨 시정공파 종회와 피고 사이에 생긴 부분의 50%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 상주황씨 시종공파 종중(종친회)와 피고 사이에 생긴 부분의 10%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항 중 금원 지급을 명한 부분은 가집행할 수 있다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지

피고는 원고 상주황씨 시정공파 종회에게 3,807,555,543원, 원고 상주황씨 시종공파 종중(종친회)에게 472,064,005원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 9. 22.부터 이 사건 청구취지 및 원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고들

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고 상주황씨 시정공파 종회에게 3,209,778,425원, 원고 상주황씨 시종공파 종중(종친회)에게 330,494,743원 및 위 각 금원에 대하여 2012. 9. 22.부터 2015. 11. 13.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다.


【이 유】

1. 재결의 경위

가. 산업단지 지정 및 개발계획·실시계획 승인

- 사업명: 평택 포승⑵ 일반산업단지개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)

- 고시: 2008. 5. 2. 경기도 고시 제2008-128호, 2010. 2. 26. 경기도 고시 제2010-54호

- 사업시행자: 우양에이치씨 주식회사(이하 ‘우양에이치씨’라 한다)

나. 경기도지방토지수용위원회의 2010. 8. 23자 수용재결(이하 ‘1차 수용재결’이라 한다)

- 원고들은 2010. 1. 29. 우양에이치씨에 수용재결 신청을 청구하였고, 우양에이치씨는 2010. 4. 12. 경기도지방토지수용위원회에 수용재결 신청

- 수용대상: 원고들 소유의 별지1 목록 기재 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)

- 손실보상금액: 원고 상주황씨시정공파종회(이하 ‘원고 종회’라 한다)에 대하여 7,882,097,730원, 원고 상주황씨시정공파종중(이하 ‘원고 종중’이라 한다)에 대하여 1,782,042,500원

- 수용개시일: 2010. 9. 23.

다. 1차 수용재결의 실효 및 개발계획·실시계획의 변경

1) 우양에이치씨는 제1차 수용재결의 수용개시일까지 보상금을 지급하거나 공탁하지 못하였고, 이로써 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제42조 제1항에 따라 제1차 수용재결은 그 효력을 상실하였다.

2) 그 후 2011. 7. 28.자 평택 포승⑵ 일반산업단지 개발계획 및 실시계획 변경고시(경기도 고시 제2011-200호)에 따라 이 사건 사업의 시행자가 우양에이치씨에서 피고로, 개발방법이 민간개발에서 민관합동개발로 변경되었다.

라. 경기도지방토지수용위원회의 2012. 7. 24.자 수용재결(이하 ‘이 사건 수용재결’이라 한다)

- 피고는 2012. 1. 30. 경기도지방토지수용위원회에 수용재결 신청

- 이 사건 토지에 대한 손실보상금액: 원고 종회에 대하여 8,682,001,006원, 원고 종중에 대하여 2,056,125,000원

- 제1차 수용재결의 효력이 상실되어 원고들이 입은 토지보상법 제30조 제3항 소정의 지연가산금 상당의 손실을 보상해 달라는 취지의 재결신청에 대해서는 기각

- 수용개시일: 2012. 9. 21.

- 감정평가법인: 주식회사 태평양감정평가법인, 주식회사 두요감정평가법인

마. 중앙토지수용위원회의 2013. 9. 26.자 이의재결

- 이 사건 토지에 대한 손실보상금액: 원고 종회에 대하여 8,695,171,760원, 원고 종중에 대하여 2,089,639,000원

- 감정평가법인: 한국감정원, 주식회사 중앙감정평가법인(이하 수용재결 감정인들을 포함하여 ‘재결감정인’이라 하고, 그에 대한 감정결과를 ‘재결감정결과’라 한다)

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 13호증, 을 제1 내지 3, 5, 6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고들의 주장

가. 이 사건 토지에 대한 보상금 증액 청구

1) 재결감정인은 평택시 (주소 생략) 토지(이하 ‘(주소 생략) 토지’라 한다) 중 실제 이용 현황이 ‘잡종지, 전, 과수원’인 토지를 불법형질변경된 토지로 보아 공부상 지목인 임야로 평가하여 보상금을 산정하였다. 그러나 (주소 생략) 토지 중 일부는 1961. 6. 이전에 ‘전’으로 개간되었다가 1988년경 ‘과수원’으로 개간되었으므로, 이 부분은 실제 이용현황을 전제로 평가되어야 하고, (주소 생략) 토지 중 현황이 잡종지인 부분 중 30,000㎡는 1984년경 초지법에 따라 합법적으로 임야에서 초지로 형질변경된 것이므로, 이 부분 또한 초지임을 전제로 평가되어야 한다. 또한 (주소 생략) 토지는 산업입지 및 개발에 관한 법률(이하 ‘산업입지법’이라 한다)에 이 사건 사업으로 인한 산지전용허가를 의제하는 규정이 없었더라면, 산지관리법 부칙(2010. 5. 31.) 제2조 ‘불법전용산지에 관한 임시특례’ 규정에 따라 불법전용산지 양성화 신고가 가능한 토지였고, 국토해양부가 정한 「지목이 ‘임야’이나 ‘농지’로 이용 중인 토지에 대한 보상기준」에서도 위와 같은 경우 시장·군수·구청장이 임시특례규정 적용대상 토지임을 확인하면 농지로 평가하여야 한다고 규정하고 있으므로, 위 토지 부분에 대한 손실보상금은 실제 이용 현황을 전제로 평가되어야 한다.

2) 재결감정인은 평택시 (주소 생략) 토지 중 현황이 ‘도로’인 부분을 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제2호 소정의 사실상 사도로 평가하여 보상금을 산정하였다. 그러나 새마을도로에 편입된 토지라거나 사실상 불특정 다수인의 통행에 제공되고 있다는 점만으로 위 토지 부분을 ‘사실상 사도’로 평가하는 것은 부당하므로, 위 토지 부분은 일반 도로부지임을 전제로 평가되어야 한다.

3) 또한 이 사건 토지에 대한 재결상의 손실보상금액은 개별요인 등을 제대로 반영되지 못하여 지나치게 과소평가되었으므로, 피고는 원고들에게 법원감정인의 감정평가에 따라 정당하게 산정된 보상금과 재결감정에서 정한 보상금의 차액(원고 종회: 1,624,808,940원, 원고 종중: 24,837,700원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

나. 지연가산금 지급 청구

제1차 수용재결의 실효에 따라 우양에이치씨의 수용재결신청은 그 효력을 상실하게 되는 반면, 원고들의 수용재결신청 청구의 효력까지 상실되는 것은 아니므로, 사업시행자는 재결이 실효된 다음날을 기산점으로 60일 이내에 관할 토지수용위원회에 재결을 다시 신청하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 기존 사업시행자인 우양에이치씨로부터 이 사건 사업 시행과 관련한 권리·의무를 승계한 피고는 그로부터 60일이 훨씬 경과한 후인 2011. 12. 15.에서야 이 사건 수용재결을 신청하였다. 따라서 피고는 토지보상법 제30조 제3항에 따라, 원고들에게 정당한 보상금에 관하여 1차 수용재결이 실효된 다음날인 2010. 9. 25.부터 60일이 경과한 다음날인 2010. 11. 25.부터 피고가 이 사건 수용재결을 신청한 2011. 12. 15.까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연가산금(원고 종회: 2,182,746,603원, 원고 종중: 447,226,305원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

3. 판단

가. 보상금 증액 청구에 대한 판단

1) (주소 생략) 토지 중 ‘잡종지, 전, 과수원, 초지’로 사용되고 있는 부분은 실제 이용 현황을 전제로 손실보상금이 산정되어야 한다는 주장에 관한 판단

가) 관련 법리

토지보상법 제70조 제2항은 토지에 대한 보상액은 가격시점에서의 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정하되, 일시적인 이용상황과 토지소유자나 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우 등은 고려하지 아니한다고 규정하고 있고, 토지보상법 시행규칙 제24조는 관계법령에 의하여 허가를 받거나 신고를 하고 형질변경을 하여야 하는 토지를 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 형질변경한 토지(이하 ‘불법형질변경토지’라 한다)에 대하여는 토지가 형질변경될 당시의 이용상황을 상정하여 평가한다고 규정하고 있다. 이에 의하면 토지에 대한 보상액은 현실적인 이용상황에 의하여 산정함이 원칙이므로, 수용대상 토지의 이용상황이 일시적이라거나 불법형질변경토지라는 이유로 본래의 이용상황 또는 형질변경 당시의 이용상황에 의하여 보상액을 산정하기 위하여는 그와 같은 예외적인 보상액 산정방법의 적용을 주장하는 측에서 수용대상 토지가 불법형질변경된 토지임을 증명하여야 한다. 그리고 수용대상 토지가 불법형질변경토지에 해당한다고 인정하기 위해서는 단순히 수용대상 토지의 형질이 공부상 지목과 다르다는 점만으로는 부족하고, 수용대상 토지의 형질변경 당시 관계 법령에 의한 허가 또는 신고의무가 존재하였고 그럼에도 허가를 받거나 신고를 하지 않은 채 형질변경이 이루어졌다는 점이 증명되어야 한다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두6939 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2011두4299 판결 등 참조).

한편, 지목이 ‘임야’인 토지의 개간 또는 형질변경 등과 관련한 법령의 규제를 보면, 구 삼림령(1911. 6. 20. 제정 조선총독부제령 제10호, 1961. 12. 27. 법률 제881호로 제정된 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조, 구 사유임야시업제한규칙(1933. 3. 17. 전부 개정 조선총독부법령 제5호, 위 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제1조 제3호에 의하면, 1962. 1. 19. 이전에는 보안림에 속하지 아니한 산림이나 경사 20° 미만의 사유 임야에서는 원칙적으로 개간, 화전경작 등의 형질변경행위에 대하여 허가나 신고 등이 불필요하였고, 구 임산물단속에 관한 법률(1961. 6. 27. 법률 제635호로 제정, 1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전부 개정된 산림법 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조, 구 산림법(1980. 1. 4. 법률 제3232호로 전부 개정되기 전의 것) 제8조 제3항, 제10조, 구 산림법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1항, 산지관리법(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 제정된 것) 제14조, 제15조에 의하면, 1961. 6. 27. 이후부터 이 사건 사업이 시행되기까지 지목과 현황이 임야이던 이 사건 토지를 개간 또는 그 형질을 변경하여 농지로 이용하려면 관할 행정청 등의 허가 내지 신고 등이 필요하였다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011두13385 판결 참조).

나) (주소 생략) 토지 중 ‘잡종지, 전, 과수원’으로 이용되는 부분이 불법형질변경토지에 해당하는지 여부

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살펴보건대, 갑 제9 내지 11, 16, 17호증, 을 제7호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 영상 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① (주소 생략) 토지의 지목은 임야인 점, ② (주소 생략) 토지에 관하여 개간 또는 형질변경을 위한 관할 행정청의 허가가 이루어진 사실은 없는 점, ③ 1946년경부터 1985년경 사이에 (주소 생략) 토지 일대를 촬영한 항공사진에 의하면, 1946년경에는 위 토지의 대부분이 임야였던 것으로 보이나, 1966년경 촬영된 항공사진에서부터 일부가 전으로 개간된 부분이 발견되다가, 1985년경 촬영된 항공사진에 전으로 보이는 부분이 늘고 임야로 보이는 부분이 눈에 띄게 줄어든 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 앞서 살펴본 바와 같이 구 임산물단속에 관한 법률이 제정·시행된 1961. 6. 27. 이후에는 임야를 개간하거나 그 형질을 변경하기 위해서는 관할 행정청의 허가를 받아야 함에도, 원고들은 1966년경 무렵부터 지목과 현황이 임야이던 (주소 생략) 토지를 개간하거나 그 형질을 변경하기 시작하여 잡종지, 전 또는 과수원으로 이용하면서 관할 행정청의 허가를 받지 아니하였음을 인정할 수 있으므로(원고들은 당심에 이르러 위 토지를 1961. 6. 이전부터 개간하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없는 반면, 갑 제9호증의 1의 기재에 의하면 원고들도 ‘위 토지가 1970년대 또는 1984년부터 전이나 축사 및 가축운동장으로 사용되었다’고 주장하였음을 인정할 수 있을 뿐이다), (주소 생략) 토지 중 잡종지, 전 또는 과수원으로 이용 중인 부분은 토지보상법 시행규칙 제24조의 ‘불법형질변경토지’에 해당한다.

다) (주소 생략) 토지 중 현황이 잡종지인 부분 중 30,000㎡는 1984년경 초지법에 따라 초지조성 허가를 받았으므로 ‘초지’로 평가되어야 하는지 여부

갑 제14호증의 영상과 이 법원의 평택시장에 대한 사실조회 결과에 의하면, 1984년경 (주소 생략) 토지 중 30,000㎡에 대하여 초지조성 허가가 있었고, 이에 따라 (주소 생략) 토지 일부 위에 초지가 조성되기도 하였던 사실을 인정할 수 있기는 하다. 그러나 갑 제15, 20호증의 각 기재, 영상 및 변론 전체의 취지에 의하면, 가격시점에서의 위 토지 부분의 일반적인 이용상황은 ‘초지’가 아닌 ‘잡종지’에 불과하였던 만큼, 위 토지 부분의 현실적인 이용상황이 ‘초지’였음을 전제로 한 원고들의 주장은 이유 없다(원고 종회가 (주소 생략) 토지 중 초지조성 허가가 있었던 부분을 잡종지로 이용하는 것에 대하여 관할 행정청의 허가를 받았다고 볼 만한 자료도 없으므로, 지목과 현황이 임야이던 (주소 생략) 토지 중 30,000㎡에 대하여 초지조성 허가가 있었다고 하여 이 부분의 이용상황이나 일반적인 이용방법을 ‘잡종지’인 것으로 평가할 수도 없다).

라) (주소 생략) 토지 중 잡종지, 전, 과수원으로 이용되는 부분에 산지관리법 부칙에서 정한 임시특례규정이 적용될 수 있는지 여부

산지관리법 부칙(2010. 5. 31.) 제2조 제1항 제2호는 법률 제10331호 산지관리법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 다른 용도로 5년 이상 계속 사용하고 있는 경우 실제 그 이용 용도에 맞추어 지목변경을 할 수 있도록 특례조항을 신설하면서, 대통령령으로 정하는 농림어업용 시설에 해당하는 용도로 이용하고 있는 자는 그 사실을 위 법 시행일부터 1년 이내에 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 위 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한 및 허가기준이나 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 산지인 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임에 따라 마련된 산지관리법 시행령 부칙(2010. 12. 7.) 제2조 제2항 제4호는 농림어업용 시설의 하나로 농지법에 따른 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는 시설(토지를 포함한다)을 들고 있고, 제2조 제3항 제4호는 위 제2조 제2항 제4호 시설의 경우 농지법에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있어야 불법전용산지에 관한 임시특례규정이 적용된다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건에서, (주소 생략) 토지 중 일부가 잡종지, 전, 과수원으로 사용되고 있다고 하더라도, (주소 생략) 토지의 소유자인 원고 종회는 비법인사단으로 농지법에 따른 농지취득자격이 있는 자에 해당하지 아니하므로, 위 토지 부분은 불법전용산지 임시특례규정 적용대상에 해당하지 아니한다.

따라서, 피고가 (주소 생략) 토지 중 잡종지, 전, 과수원으로 사용되는 부분을 형질변경 당시의 이용상황인 임야로 평가하여 손실보상금을 산정한 것은 정당하다고 할 것이고, 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

2) (주소 생략) 토지 중 ‘도로’로 이용되는 부분이 일반 도로부지임을 전제로 평가되어야 한다는 주장에 관한 판단

가) 어느 토지를 토지보상법 시행규칙 제26조 제1항 제2호에 의하여 ‘사실상의 사도’의 부지로 보고 인근 토지 평가액의 3분의 1 이내로 보상액을 평가하려면, 도로법에 의한 일반 도로 등에 연결되어 일반의 통행에 제공되는 등으로 사도법에 의한 사도에 준하는 실질을 갖추고 있어야 하고, 나아가 위 시행규칙 제26조 제2항 제1호 내지 제4호 중 어느 하나에 해당하여야 한다. 그리고 위 시행규칙 제26조 제2항 제2호가 규정한 ‘토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’는 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 있는 등으로 일반 공중의 교통에 공용되고 있고 그 이용상황이 고착되어 있어, 도로부지로 이용되지 아니하였을 경우에 예상되는 표준적인 이용상태로 원상회복하는 것이 법률상 허용되지 아니하거나 사실상 현저히 곤란한 정도에 이른 경우를 의미한다. 이때 어느 토지가 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 왔고 이를 소유자가 용인하여 왔다는 사정이 있다는 것만으로 언제나 도로로서의 이용상황이 고착되었다고 볼 것은 아니고, 이는 당해 토지가 도로로 이용되게 된 경위, 일반의 통행에 제공된 기간, 도로로 이용되고 있는 토지의 면적 등과 더불어 그 도로가 주위 토지로 통하는 유일한 통로인지 여부 등 주변 상황과 해당 토지의 도로로서의 역할과 기능 등을 종합하여 원래의 지목 등에 따른 표준적인 이용상태로 회복하는 것이 용이한지 여부 등을 가려서 판단해야 한다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2011두7007 판결 참조).

나) 갑 제12, 19호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 종회 소유의 (주소 생략) 토지 중 4,396㎡는 1970년대 ○○리 지역 주민들이 동원되어 포장된 도로인 사실, 위 토지 부분은 도로와 연결되어 있어 1970년대부터 불특정 다수가 이용하는 도로로 이용되었던 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위 토지 부분은 도로로서의 이용상황이 고착되어 표준적 이용상태로 원상회복하는 것이 쉽지 않을 것으로 보이고, 원고들이 그간 인근 주민들의 통행에 대하여 이의를 제기한 사정도 보이지 아니하므로, 위 토지 부분은 토지보상법 시행규칙 제26조에서 정한 사실상의 사도에 해당한다 할 것이다.

따라서, 피고가 (주소 생략) 토지 중 도로로 사용되는 부분을 사실상의 사도로 평가하여 손실보상금을 산정한 것은 정당하다고 할 것이고, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 정당한 손실보상액의 산정

보상금 증감에 관한 소송에 있어서 수용재결의 기초가 된 각 감정기관의 감정평가와 법원 감정인의 감정평가가 평가방법에 있어 위법사유가 없고 개별요인비교를 제외한 나머지 가격산정요인의 참작에 있어서는 서로 견해가 일치하나 개별요인비교에 관하여만 평가를 다소 달리한 관계로 감정결과에 차이가 생기게 된 경우, 그 중 어느 감정평가의 개별요인비교의 내용에 오류가 있음을 인정할 자료가 없는 이상 각 감정평가 중 어느 것을 채택하여 정당보상가액으로 인정하는가 하는 것은 논리칙과 경험칙에 반하지 않는 이상 법원의 재량에 속한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002두4679 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지에 대한 재결감정결과와 법원감정결과는 모두 그 평가방법에 있어 어떠한 위법 없이 적절하게 보상가액을 산정하였다고 보이고, 그 내용에 오류가 있음을 인정할 만한 자료가 없으나, 다만 법원감정결과가 이 사건 토지의 특성과 가격 형성의 여러 요인들이 더 적절하게 반영되었다고 보이므로, 법원감정결과에 따라 이 사건 토지의 보상가액을 산정하기로 한다.

제1심 법원의 감정인 소외인에 대한 감정촉탁결과에 의하면, 감정인 소외인(이하 ‘법원감정인’이라 한다)은 사업시행자가 작성한 토지조서에 기재된 대로 이 사건 토지의 현황을 파악할 경우 이 사건 토지의 가격을 별지2 표 기재와 같이 산정한 사실을 인정할 수 있다. 이에 의하면 법원감정인이 이 사건 토지의 가격을 이의재결에서 정한 보상금보다 낮은 금액으로 산정하였음을 알 수 있는바, 재결보상금이 과소하게 평가되었음을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다.

나. 지연가산금 지급 청구에 대한 판단

1) 관련 법리

산업입지법은 사업시행자가 산업단지개발사업에 필요한 토지·건물 등을 수용하는 경우 토지보상법을 준용하도록 하고 있는데(제22조 제5항), 토지보상법에 따르면, 사업인정고시가 된 후 협의가 성립되지 아니하였을 때는 토지소유자와 관계인(이하 ‘토지소유자 등’이라 한다)은 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있고, 사업시행자는 그 청구를 받은 날부터 60일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하여야 하며, 만일 그 기간을 넘겨서 재결을 신청하였을 때에는 그 지연된 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조에 따른 법정이율을 적용하여 산정한 금액을 관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금에 가산하여 지급하여야 한다(제30조 제1항, 제2항, 제3항).

한편, 사업시행자가 수용의 개시일까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급 또는 공탁하지 아니한 때에는 그 재결은 효력을 상실하고(토지보상법 제42조 제1항), 사업시행자의 재결신청도 효력을 상실하므로(대법원 1987. 3. 10. 선고 84누158 판결 참조) 사업시행자는 다시 재결을 신청하여야 하는데, 이 경우 원칙적으로 다시 토지소유자 등과 보상협의절차를 거칠 필요는 없으므로, 재결의 실효 전에 토지소유자 등으로부터 토지보상법 제30조 제1항에 따른 재결신청 청구가 있었던 경우에는 재결이 실효되고 60일 이내에, 그러한 재결신청 청구가 없었던 경우에는 재결 실효 후 토지보상법 제30조 제1항에 따른 재결신청 청구가 있은 날부터 60일 이내에 각 재결을 신청하여야 하고, 그 기간을 경과하여 재결을 신청한 때에는 그 경과한 기간에 대하여 토지보상법 제30조 제3항에 따른 지연가산금을 토지소유자 등에게 지급하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두11287 판결 참조).

2) 피고가 우양에이치씨로부터 이 사건 토지에 관한 재결신청의무를 승계 받았는지 여부

갑 제6 내지 8호증, 을 제1, 4, 8, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고는 우양에이치씨로부터 이 사건 사업에 관련한 권리·의무를 승계받았다고 보아야 할 것이고, 제1차 수용재결이 실효되었더라도 원고들의 이 사건 토지에 관한 재결신청 청구의 효력이 소멸되었다고 볼 수는 없으므로, 우양에이치씨로부터 사업시행자로서의 권리·의무를 승계 받은 피고는 이 사건 토지에 관하여 경기도지방토지수용위원회에 재결을 신청할 의무가 있다.

가) 사업인정 및 사업인정의 고시가 있어야 산업단지개발사업에 필요한 토지·건물 등을 수용할 수 있는데(산업입지법 제22조 제1항, 제2항, 제5항 참조), 이 사건 사업과 관련한 사업인정 및 사업인정의 고시는 2008. 5. 2. 경기도 고시 제2008-128호로 이루어진 ‘평택 포승⑵일반산업단지 지정 및 개발계획’과 2010. 2. 26. 경기도 고시 제2010-54호로 이루어진 ‘평택 포승⑵일반산업단지 개발계획 변경 및 실시계획 승인 고시’이다.

나) 경기도지사의 2011. 7. 28.자 ‘평택 포승⑵일반산업단지 개발계획 변경 및 실시계획 변경 고시’는 2008. 5. 2.자 및 2010. 2. 26.자 위 각 경기도 고시가 유효함을 전제로 산업단지지정권자인 경기도지사의 지정에 의하여 산업단지개발사업을 시행함을 전제로 사업시행자를 변경한 것에 불과하다(피고를 이 사건 사업의 사업시행자로 변경한 2011. 7. 28.자 ‘평택 포승⑵일반산업단지 개발계획 변경 및 실시계획 변경 고시’를 사업인정 및 사업인정의 고시로 볼 수는 없으므로, 위 고시에 의하여 피고가 산업단지개발사업에 필요한 토지·건물 등을 수용할 수 있는 권한을 갖게 되었다고 볼 수도 없다).

다) 경기도지사의 2011. 7. 28.자 ‘평택 포승⑵일반산업단지 개발계획 변경 및 실시계획 변경 고시’는 ‘산업단지 개발기간’을 ‘2007. 11.~2013. 7. 31.’로 정하여 그 종기(종기)를 ‘2011. 12. 31.’에서 ‘2013. 7. 31.’로 연장하였으나, 시기(시기)는 당초 2008. 5. 2.자 경기도 고시 제2008-128호 ‘평택 포승⑵일반산업단지 지정 및 개발계획’에서 정해진 대로 ‘2007. 11.’로 유지하였다[피고가 우양에이치씨로부터 사업시행자 지위를 승계한 것이 아니라면, 개발기간의 시기(시기)를 피고가 사업시행자로 지정되었을 때부터로 정하였을 것이다].

라) 경기도지사는 2010. 12. 8. 우양에이치씨에게 ‘SPC에 의한 사업시행자가 변경 승인됨과 동시에 포승⑵ 일반산업단지에 대한 당초 사업시행자로서 시행권한이 소멸된다’고 회신하여, 피고가 사업시행자로 변경될 때 우양에이치씨의 사업시행권한이 소멸되는 것임을 명백히 밝혔다.

마) 산업입지법이 준용하는 토지보상법은 제5조 제1항에서 “이 법에 따른 사업시행자의 권리·의무는 그 사업을 승계한 자에게 이전한다.”고 규정하고 있다.

바) 산업입지법 제16조 제2항은 산업단지지정권자는 사업시행자가 실시계획 승인을 받은 후 2년 이내에 산업단지개발사업을 완료하지 아니하거나 완료할 가능성이 없는 경우 다른 사업시행자를 지정하여 해당 산업단지개발사업을 시행하게 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정은 산업단지지정권자로 하여금 산업단지개발을 시행할 능력이 부족한 사업시행자를 배제하고 다른 사업시행자를 지정하여 산업단지개발을 신속히 시행하도록 하기 위한 규정으로 새로 지정된 사업시행자가 해당 산업단지개발사업을 승계하는 것을 전제로 하고 있다.

사) 2011. 7. 28.자 개발계획 및 실시계획의 변경으로 사업시행자가 우양에이치씨에서 피고로 변경되면서 그 개발방법도 민간개발에서 민관합동개발로 변경되었으나, 이는 피고 설립시 평택도시공사가 일부 출자하여 피고의 주주(지분율 20%)로 참여하고, 피고가 조성된 산업용지 일부를 직접 사용함이 없이 산업용지 전체를 실수요자에게 분양하여야 한다는 데에 차이가 있을 뿐, 평택시 포승읍 ○○리, △△리 일대에 산업단지를 조성하여 금속가공제품 제조업을 유치한다는 점이나 이를 사업시행자가 추진한다는 점 등 이 사건 사업의 본질적 내용에는 변경이 없다.

아) 비록 우양에이치씨와 피고 사이에 체결된 ‘자산양수도 및 채무인수 계약서’에는 위 계약서 제2조 제1항에 기재된 채무만을 피고가 인수하는 것으로 기재되어 있기는 하나(제2조 제2항), 위 계약은 피고가 우양에이씨로부터 이 사건 사업과 관련하여 우양에이씨가 보유한 권리를 양수하기 위한 목적 하에 피고와 우양에이씨 사이의 법률관계를 정하기 위하여 체결된 것에 불과하므로, 토지보상법 제5조 제1항과 산업입지법 제16조 제2항에도 불구하고 위 계약상의 조항을 근거로 피고가 사업시행자로서의 우양에이치씨의 의무를 승계하지 않는다고 볼 수 없다.

자) 사업시행자는 산업단지개발계획에서 정하는 사업기간 동안 언제든지 재결을 신청할 수 있음에도(산업입지법 제22조 제3항), 이 사건 사업을 추진하면서 자금조달의 어려움을 겪던 사업시행자 우양에이씨가 사업추진방식을 바꾸었다는 이유 산업입지법 제16조 제1항 제3호에 의한 민간개발방식에서 같은 법 제16조 제1항 제4호에 의한 민관합동개발방식으로 변경하였다.

자) 만으로 마땅히 부담하여야 할 재결지연신청 가산금 지급의무를 면하는 것으로 보는 것은 공평의 원칙에 반한다(더욱이 우양에이씨는 피고 발행 주식의 49.8%를 보유하고 있어, 사실상 우양에이씨가 피고를 통하여 이 사건 사업을 계속 추진하는 것으로 볼 수 있다).

3) 지연가산금의 산정

원고들이 2010. 1. 29. 우양에이치씨에 수용재결 신청을 청구하였고, 우양에이치씨가 2010. 4. 12. 제1차 수용재결 신청을 하였으며, 제1차 수용재결이 제1차 수용개시일 다음날인 2010. 9. 24. 실효되었음은 앞서 살펴본 바와 같다.

따라서, 우양에이치씨는 제1차 수용재결이 실효된 때로부터 60일 이내 2010. 11. 23.까지이다.

에 관할 토지수용위원회에 다시 수용재결을 신청하였어야 함에도, 우양에이치씨로부터 이 사건 사업과 관련한 사업시행자로서의 권리·의무를 승계한 피고가 2012. 1. 30.에 이르러서야 이 사건 수용재결 신청을 하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 이 사건 수용재결액에 대하여 제1차 수용재결 실효일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따른 2010. 11. 25.부터 이 사건 수용재결 신청 전날인 2012. 1. 29.까지 1년 2개월 5일(431일)의 기간에 대하여 연 20%의 비율로 계산한 지연가산금을 지급할 의무가 있다.

피고는 “우양에이치씨의 기존 사업시행권이 소멸된 때로부터 피고에 대한 이 사건 개발사업 시행자 지정 사이에는 8개월의 시간 차이가 존재하므로, 피고가 우양에이치씨로부터 이 사건 사업에 관한 사업시행자로서의 권리·의무를 승계하였다고 볼 수 없을뿐더러, 피고로서는 위 8개월의 기간 동안에는 재결을 신청할 수도 없었다.”는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이, 피고가 우양에이치씨로부터 이 사건 사업과 관련한 사업시행자로서의 권리·의무를 승계하였다고 볼 수 있을 뿐만 아니라, 경기도지사는 2011 7. 28.자 ‘평택 포승⑵일반산업단지 개발계획 변경 및 실시계획 변경 고시’를 통하여 이 사건 사업에 관한 우양에이치씨의 사업시행권한을 소멸시킴과 동시에 이 사건 사업에 관한 사업시행권한을 피고에게 부여하였으므로(을 제1호증의 3, 을 제8호증 참조), 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 피고는 원고들에게, 이 사건 수용재결 보상금액(토지보상법 제30조 제3항에 의하면 ‘관할 토지수용위원회에서 재결한 보상금’에 대하여 가산금을 지급하도록 정하고 있고, 위 조항은 재결신청 지연에 따른 소유자 등의 손해를 보전하려는 취지로 마련된 것이지 토지 등 수용으로 인한 손실 보상을 위하여 마련된 규정이 아니므로, 이의재결에 따라 증액된 부분은 대상이 아니라고 할 것이다)에 관하여, 수용재결신청 지연일수인 431일 동안 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정 부칙(2015. 9. 25.) 제2조 제2항에 따라 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 20%의 비율로 계산한 가산금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 이는 원고들에게 토지보상법 제42조에 따른 손실보상금 청구권이 인정된다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

다. 소결론

따라서, 피고는 원고 종회에게 2,044,777,286원(=8,682,001,006원 × 연 20% × 431일/366일, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 종중에게 원고 종중이 구하는 바에 따른 447,226,305원[484,256,762원(=2,056,125,000원 × 연 20% × 431일/366일) 중 위 원고가 구하는 바에 따른 447,226,305원] 및 위 각 금원에 대하여 아래와 같이 산정한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

1) 원고 종회

가) 제1심에서 인용된 597,777,118원에 대해서는 이 사건 수용개시일 다음날인 2012. 9. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2016. 1. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금

나) 당심에서 추가로 인정되는 1,447,000,168원에 대해서는 이 사건 수용개시일 다음날인 2012. 9. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 11. 3.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금

2) 원고 종중

가) 제1심에서 인용된 141,569,262원에 대해서는 이 사건 수용개시일 다음날인 2012. 9. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2016. 1. 20.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금

나) 당심에서 추가로 인정되는 305,657,043원에 대해서는 이 사건 수용개시일 다음날인 2012. 9. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 11. 3.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금

4. 결론

그렇다면, 원고들의 청구 중 위에서 인정한 범위 내의 부분은 이유 있어 인용하고 나머지 부분은 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심 판결 중 당심에서 원고들에게 추가로 인용하는 금원(원고 종회: 1,447,000,168원, 원고 종중: 305,657,043원) 및 그 지연손해금에 대한 원고들 패소부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 위 부분을 취소하고 피고에게 위 각 금원의 지급을 명하며, 나머지 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이 부분에 대한 원고들의 나머지 항소 및 피고의 항소를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]



판사  김주현(재판장) 심활섭 이호재


주1) 산업입지법 제16조 제1항 제3호에 의한 민간개발방식에서 같은 법 제16조 제1항 제4호에 의한 민관합동개발방식으로 변경하였다.


주2) 2010. 11. 23.까지이다.

(출처 : 서울고등법원 2016. 11. 3. 선고 2016누36774 판결 [수용보상금증액등] > 종합법률정보 판례)

조상땅 관련 판례

대법원 2017. 2. 21. 선고 2016다225353 판결
[공유물분할등][공2017상,618]




【판시사항】


[1] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축한 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하는지 여부(소극)



[2] 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으나 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우, 소유권이전등기 당시 지적공부가 비치되어 있었다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 분할된 토지의 경우, 이에 대한 토지대장과 지적도가 존재하고 있었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)



[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 토지의 소유자가 소유 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)



[4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제3항에서 정한 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’의 의미와 범위



【판결요지】


[1] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.



[2] 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 소유권이전등기 당시에는 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.



[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다.



[4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다.

조상땅찾기 관련 판례

대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결
[소유권확인][공1996.9.15.(18),2630]




【판시사항】



[1] 멸실된 지적공부가 복구되지 아니하여 지적공부에 등록되지 아니한 토지에 대한 소유권확인의 이익 유무(소극)




[2] 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준




[3] 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의해 마쳐진 보존등기의 추정력과 이를 번복하기 위한 입증 내용 및 정도



【판결요지】



[1] 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권 확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 한 필지의 임야가 두 필 이상의 임야로 분할되어 구 지번 표시에 의하여 분할 전 임야를 특정할 수 있다고 하여도 분할 후의 임야에 대하여 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수는 없는 것이니, 구 지번이 있다고 하더라도 그 목적물이 특정되었다고 할 수 없다.




[2] 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족집단체이므로, 소종중이나 지파종중의 경우에도 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동 시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.




[3] 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 한다.

땅찾기 관련 판례

2015다73753  소유권이전등기  (가)  파기환송(일부)
[등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다른 경우 등기의무자의 동일성 증명]


◇1. 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등․초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 부동산등기법상 등기의무자의 동일성을 증명하는 절차 2. 승소 확정판결을 받은 당사자가 이러한 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(前訴)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 소의 적법 여부 (소극)◇
  1. 부동산등기규칙 제46조 제1항은 부동산등기를 신청하는 경우에 그 신청정보와 함께 ‘첨부정보’를 등기소에 제공하여야 한다고 정하면서 ‘등기원인을 증명하는 정보’ 등 필요한 첨부정보를 각 호에서 열거하고 있다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 않은 경우 등기관은 부동산등기법 제29조 제9호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.
  소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소 또는 사무소 소재지를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등․초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 등기신청인은 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료의 하나로 그 동일인임을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 그 인감증명, 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증서사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수 있다(등기선례요지집 제7권 제75항, 제77항). 다만 구체적인 사안에서 판결에 기재된 피고와 등기기록에 있는 등기의무자가 동일인임이 인정된다고 보아 그 등기신청을 수리할 것인지 여부는 등기신청을 심사하는 등기관이 판단할 사항이다.
  이와 같이 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인이라면 등기권리자는 등기절차에서 등기의무자의 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 할 수 있고, 등기관이 등기신청을 각하하면 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가 자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다.
  2. 그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(前訴)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조).
☞  원고가 소유권이전등기청구의 승소확정판결을 받은 상태에서 판결에 기재된 피고의 주소와 폐쇄등기부에 등재된 등기명의인의 주소가 일치하지 않는다는 이유로 등기관이 등기신청을 각하하고 등기관처분에 대한 이의신청을 하였으나 이의신청도 기각되자, 피고의 주소가 폐쇄등기부상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 동일한 청구의 소를 다시 제기한 사안에서, 권리보호의 이익이 없어 소가 부적법하다는 이유로 소를 각하한 원심판단을 수긍한 사례(다만, 피고 중 1인에 대하여는 전소판결의 피고가 실재하지 않는 허무인일 가능성이 있다는 이유로 전소와 소송물이 동일한지 여부를 추가 심리하도록 파기환송함)

<조상땅> 찾기 관련 판례

2017다360, 2017다377(독립당사자참가의소)  소유권이전등기  (가)  상고기각
[개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 시행 이후 실종선고로 인하여 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 이전에 실종기간이 만료되어 사망한 것으로 간주된 경우, 그 실종선고로 인한 상속관계에 적용할 법령이 제정 민법인지 개정 민법인지가 문제된 사례]


◇실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정인 개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항의 의미◇
  1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다) 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(舊法)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다.
☞  A가 개정 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것)이 시행된 후인 2008. 7. 31. 실종선고로 제정 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 시행 전인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주된 사안에서, 민법 부칙의 구법에 관한 정의 규정, 상속에 관한 경과규정, 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정의 문언, 체계와 그 입법취지 등에 비추어 그 상속에 관해서는 제정 민법이 아니라 실종선고 시에 시행되는 개정 민법이 적용되므로, A의 생모(生母)인 B만이 상속인이 되고(제정 민법 시행 이후 유지된 적모서자의 법정 친자관계가 개정 민법 시행으로 소멸되었음), 구 관습상 적모(嫡母)인 C는 상속권이 없다고 판단한 원심이 타당하다고 본 사례

<조상땅찾기> 관련 판례

2016다248424  소유권말소등기  (마)  파기환송
[등기부취득시효의 요건인 무과실 점유가 문제된 사건]


◇1. 등기부취득시효의 요건사실인 점유의 ‘무과실’의 증명책임의 소재, 2. 매도인에게 부동산의 처분권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 그 부동산 점유에 대해 과실이 있는지 여부 및 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에도 마찬가지인지◇
  1. 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다.
  2. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다.
☞  망인(피상속인)이 사망한 당일 갑 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 원인무효이므로 이에 터잡아 이루어진 피고(상속인 중 1인) 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효인 사안에서, 원심은 등기부취득시효의 완성으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다는 피고의 항변을 받아들여 피고를 상대로 한 원고들(나머지 상속인들)의 소유권이전등기 말소청구를 기각하였으나, 매도인(갑)과 매수인(피고)의 관계와 거주상황 등 여러 사정들에 비추어 설령 피고가 갑 명의로 된 소유권이전등기를 신뢰하고 부동산을 매수하였다고 하더라도 그것만으로는 피고의 점유가 과실 없는 점유라는 점이 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로, 위 원심판결을 파기한 사례

조상땅 찾기 관련 판례

대법원 2018. 1. 25. 선고 2017다260117 판결
[소유권이전등기][공2018상,513]




【판시사항】


부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우, 등기의 추정력이 번복되는지 여부(적극) 및 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 위 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효인지 여부(적극)



【판결요지】


부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 등기의 추정력은 번복된다. 같은 취지에서 소유권보존등기의 추정력은 그 등기가 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 등기명의인 이외의 자가 해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 승계취득사실을 주장·증명하지 못하는 한 등기는 원인무효이므로, 이와 같이 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 그것이 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효이다.



【참조조문】

민법 제186조, 민사소송법 제288조


【참조판례】

대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카16723 판결(공1991, 47)
대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결(공1992, 2961)
대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결(공2005하, 1007)
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다44171 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 민병권 외 1인)


【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 김용직 외 2인)


【원심판결】 서울고법 2017. 8. 24. 선고 2016나2039307 판결



【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 그 등기의 추정력은 번복된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카16723 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다44171 판결 등 참조). 같은 취지에서 소유권보존등기의 추정력은 그 등기가 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 등기명의인 이외의 자가 해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장·증명하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이므로(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 이와 같이 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 그것이 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효이다.

원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심 판시 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지를 원고의 선대인 망 소외 1이 사정받은 사실이 밝혀진 이상 피고의 부친인 소외 2의 위 각 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌고, 소외 2가 위 각 토지를 망 소외 1 또는 그 상속인들로부터 승계취득하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 소유권보존등기는 원인무효이며, 무효인 등기에 기초한 피고 명의의 소유권이전등기 역시 그것이 특별조치법에 의하여 마쳐졌더라도 원인무효라고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 의한 등기의 추정력, 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다111459 판결 등 참조).

원심은 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정을 종합하여 피고는 이 사건 제4토지(계쟁부분 포함) 및 이 사건 제5토지에 대한 점유를 개시할 당시 권원 없음을 알고 무단점유하였다고 봄이 타당하다고 보아, 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지에 관한 피고의 점유를 소유의 의사가 있는 점유라고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유의 추정, 증명책임에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반의 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  고영한(재판장) 권순일 조재연(주심) 안철상


(출처 : 대법원 2018. 1. 25. 선고 2017다260117 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 관련 판례

대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다13432 판결
[소유권보존등기말소등][미간행]




【판시사항】



[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)




[2] 국가에게 취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하는 미등기 토지의 소유자가 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)



【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제250조


【참조판례】

[1] 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114)
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
[2] 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결(공1995하, 2368)



【전 문】


 【원고, 상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 변호사 임태선)


【피고, 피상고인】 대한민국


【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2007나47164 판결



【주 문】

원심판결 중 제2토지에 관한 소유권확인청구 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 적어도 국도 42호선의 노선지정이 있었던 때인 1971. 8. 31.경부터 제1토지 및 제2토지에 대한 점유를 개시하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 점유에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 제2점에 대하여

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6.25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지에 관한 폐쇄지적도(갑 제3호증의 4)에는 제1토지의 지번과 지목은 ‘육육오ノ이 도’로, 제2토지의 지번과 지목은 ‘육육육ノ이 도’로 각 기재되어 있고, 이 사건 각 토지에 횡으로 연결되어 있는 수원시 권선구 입북동 669-2의 지번과 지목은 ’육육구ノ이 도’, 같은 동 423-2의 지번과 지목은 ‘사이삼ノ이 도’로 각 기재되어 있으며, 1938. 12. 1.경 인천을 기점으로 하고 안산을 경과하여 수원시를 종점으로 한 지방도 3호선이 노선인정된 사정에 비추어 볼 때 이 사건 각 토지는 일제시대인 1938. 12. 1.경 도로로 편입된 것으로 보이는 점, 그 무렵부터 이 사건 각 토지는 경기도에 의하여 지방도 3호선의 일부로 점유ㆍ관리되면서 일반 공중의 통행로로 제공되어 오다가 1971. 8. 31.부터는 국도 42호선의 일부로 노선지정되어 피고에 의해 점유ㆍ관리되면서 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행로로 계속 제공되어 오고 있는 점, 위 도로편입 이후 이 사건 각 토지에 관하여 지적공부나 등기부가 존재하지 아니하다가 1974. 3. 30.에 이르러 제1토지에 관한 토지대장이 작성되고, 1996. 11. 1. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었으며, 제2토지에 관해서는 현재까지도 토지대장이 미복구된 상태인 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 각 토지를 점유해 온 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 각 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도 등을 감안할 때 1938. 12. 1.경 이 사건 각 토지가 도로로 편입될 당시 국가가 공공용 재산의 취득절차에 따라 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이므로, 비록 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 각 토지에 관한 피고의 점유가 무단점유임이 입증되었다고 보기 어렵고, 따라서 피고의 이 사건 각 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다.

한편, 원고들이 들고 있는 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등도 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시켰음이 밝혀진 경우 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지일 뿐, 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않을 경우 곧바로 자주점유의 추정이 번복된다는 취지는 아니다.

원심이 같은 취지에서 피고가 제1토지 및 제2토지를 무단점유한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 피고의 무단점유를 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 그 이유설시에 다소 미흡한 점은 있으나 이 부분 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판례 위반의 위법은 없다.

3. 직권판단

국가가 미등기 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 미등기 토지의 소유자로서는 국가에게 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고 있는 관계로 국가에 대하여 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고, 또 그가 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 그 소유자가 굳이 국가를 상대로 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결, 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결 등 참조).

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고들의 소유로 미등기인 제2토지를 1971. 8. 31.경부터 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1991. 8. 31. 취득시효가 완성되었다면, 피고는 원고들에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고, 원고들은 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것이므로, 이러한 지위에 놓여 있는 원고들로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 제2토지에 관하여 피고를 상대로 소유권확인판결을 받을 필요성은 없다고 보아야 한다.

그렇다면 이 사건 소 중 제2토지가 원고들 소유임의 확인을 구하는 부분은 이를 소구할 법률상 이익이 없어 각하되어야 함에도 원심이 본안에 나아가 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결 중 이 부분은 유지될 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 제2토지에 관한 소유권확인청구 부분은 이를 파기하되 대법원에서 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원심판결 중 이 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분 소를 각하하고, 원고들의 나머지 상고는 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관  김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)


(출처 : 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다13432 판결 [소유권보존등기말소등] > 종합법률정보 판례)