[1] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 임야대장의 공유지연명부는 권리추정력을 인정할 수 없으므로 임야대장에 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례
[2] 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 종중의 대표자가 보증인의 1인으로 된 확인서에 기한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력 여부(소극)
[3] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)
◈일제시대 매도증서◈
♣일제시대 매도증서♣
【판결요지】
[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례.
[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다.
[3] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다.
가. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정관청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라고 할 수 없고(일반인의 신고에 의하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더욱 없다), 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다( 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 망 소외 1, 피고 1, 피고 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 피고 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관하여 소유권보존등기를 신청하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특별조치법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1 토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 이 사건 제1 토지에 관한 말소등기 청구를 배척하였다.
다. 그러나 기록에 의하면, ① 이 사건 제1 토지에 관한 구 임야대장(갑제2호증의 3)에는 ‘ 소외 5 외 6인’이 1917. 9. 18. 사정받은 것으로 기재되어 있으나 위 토지의 공유지연명부가 멸실된 사실, ② ‘ 소외 1 외 6인’이 위 토지에 관하여 구 임야특별조치법에 따라 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’은 위 대장등본을 첨부하여 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 소유권보존등기는 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야특별조치법을 위반하여 이루어진 것이라고 할 것이다.
따라서 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기는 그 추정력을 인정할 수 없음에도 원심은 위 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 권리추정력이 없는 임야대장을 근거로 한 구 임야특별조치법상 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
◐청계천 남측(도판 16의 부분)◑
◈청계천 남측(도판 16의 부분)◈
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것, 이하 ‘구 부동산특별조치법’이라 한다)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 구 부동산특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 구 부동산특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결 등 참조).
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지로 주장함에 대하여, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하였다.
다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구 부동산특별조치법에 의하여 이 사건 제2 내지 10 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기가 경료되었을 당시 피고 1이 피고 종중의 대표자이면서 보증인 중의 1인이었음을 알 수 있는바, 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여 피고 종중 명의로 마친 위 소유권보존등기는 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없는 자에 의한 보증서 및 확인서에 기한 것이므로 구 부동산특별조치법의 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다고 봄이 상당하다.
라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 구 부동산특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 마쳐진 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 부동산특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
♠행정구역결정용도면(예시)♠
♥행정구역결정용도면(예시)♥
3. 상고이유 제3점에 관하여
가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조).
그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참).
나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제11, 12 토지는 현재까지 소유권보존등기가 경료되지 않은 채 미등기 상태로 남아 있으나, 위 각 토지에 관하여 작성된 구 임야대장 및 현 토지대장에는 충북 영동군 양강면 양정리에 주소를 두고 있는 ‘ 소외 5 외 6인’이 이를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할되어 나온 원래의 토지인 이 사건 제1 토지의 임야대장에는 소외 5 이외의 ‘6인’의 이름과 주소가 기재되어 있어서 위 ‘6인’이 누구인지도 알 수 있는 것으로 사실을 인정한 다음, 이 사건 제11, 12 토지에 관하여는 구 임야대장 또는 현 토지대장상 등록명의자가 분명히 존재한다는 이유로 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다고 판단하였다.
다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
(1) 기록에 의하면, ① 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장(갑 제3호증의 1 내지 4)에는 소유자란에 ‘ 소외 5 외 6인’이라고 기재되어 있을 뿐 6인의 이름이나 동인들의 주소는 기재되어 있지 않은 사실, ② 위 각 토지가 분할되어 나온 이 사건 제1 토지의 임야대장에도 ‘ 소외 5 외 6인’이 사정받은 것으로 기재되어 있을 뿐이고 그 토지의 공유지연명부는 멸실된 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’이 구 임야특별조치법에 따라 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실을 알 수 있다.
(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대장소관청이 아무런 법적 근거 없이 임의로 복구한 이 사건 제1 토지의 공유지연명부는 권리추정력이 인정되지 않고, 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장상의 기재만으로는 소외 5 이외의 나머지 6인의 등록명의자가 누구인지를 알 수 없다고 할 것이므로, 소외 5의 상속인으로 이 사건 제11, 12 토지의 단독소유자라고 주장하는 원고로서는 피고 대한민국을 상대로 위 각 토지의 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 제11, 12 토지에 관한 등록명의자가 존재한다고 보아 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.
★남산동-광희문 일대(도판 12의 부분)★
♥남산동-광희문 일대(도판 12의 부분)♥
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
제1심 판결을 취소하고, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 1은 원고 및 나머지 선정자들(이하 ‘원고들’이라 한다)에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지에 관하여 1971. 6. 18. 청주지방법원 영동지원 영동등기소 제3979호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 2 종중은 원고들에게 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에, 별지 부동산 목록 제11, 12항 기재 각 토지가 원고들의 소유임을 확인한다(원고들은 제1심 법원에서 피고 1 및 선정자들은 원고들에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지 중 각 67/490 지분에 관하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고들에게 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에, 별지 부동산 목록 제11, 12항 기재 각 토지가 원고 들의 소유임을 확인하는 청구를 하다가 당심에서 소를 교환적으로 변경하였다).
이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 원고들의 피고 1 및 나머지 선정자들(이하 ‘ 피고 1 등’이라 한다), 피고 2 종중(이하 ‘피고 종중’이라 한다)에 대한 각 청구에 대한 판단
가. 원고들의 주장 요지
원고의 조부인 소외 5가 1917. 9. 18.경 이 사건 제1 내지 제12토지의 분할전 토지인 충북 영동군 양강면 양정리 (이하 1 생략) 임야 16정 3단 3무보(이하 ‘이 사건 분할전 토지’라 한다)를 사정받았고, 이후 소외 5, 소외 5의 처 소외 19, 소외 5의 자 소외 1이 순차적으로 사망함에 따라 소외 1의 상속인들인 원고들이 위 토지를 상속하였음에도, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 선정자 3이 아무런 권원 없이 이 사건 분할전 토지에서 분할되어 나온 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여 그들 명의의 소유권보존등기를, 피고 종중 역시 아무런 권원 없이 이 사건 분할전 토지에서 분할되어 나온 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 내지 제10토지’라 한다)에 관하여 그 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.
이 사건 제1토지는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정되기 전의 것. 이하 ’구 임야특조법‘이라 한다)에 의하여, 이 사건 제2 내지 10토지는 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1993. 12. 10. 법률 제4586호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 부동산특조법’이라 한다)에 의하여 각 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 피고 1은 위 각 등기 경료 당시 자신이 보증인 중 1인이었음을 자백하였으므로, 위 각 소유권보존등기는 허위의 보증서에 의하여 경료된 등기로서 무효이다.
따라서, 피고 1 등은 각 원고들에게 이 사건 제1토지 중 그들의 각 소유 지분별로 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 종중은 원고들에게 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여 경료된 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
●수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)●
♣한성부 지도(1899년)♣
나. 판단
(1) 인정사실
㈎ 이 사건 분할전 토지에 관한 구 토지대장에는 이 사건 분할전 토지가 1917. 9. 18. 소외 5 외 6인 명의로 사정되었는데, 그 후 소외 5 외 6인 명의로 소유권 복구되고, 소외 1 외 6인 명의로 소유권 이전된 것으로 기재되어 있고, 이 사건 분할전 토지는 1965. 12. 31. 같은리 (이하 2 생략) 내지 (이하 3 생략) 각 토지로 분할되어 같은 날 (이하 4 생략) 내지 (이하 3 생략) 각 토지는 이 사건 제2 내지 10토지로 등록 전환되었다.
㈏ 이 사건 제1토지
망 소외 1, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1토지에 관하여 피고 1 등 7인 명의로 소유권보존등기신청을 하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특조법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 이를 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 망 소외 1은 1980. 7. 25. 소외 12에게 매매를 원인으로 그 지분 모두를 이전하였고, 망 소외 4의 지분은 1996. 1. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 선정자 4에게 모두 이전되었으며, 소외 1을 제외한 나머지 6인은 1996. 1. 29. 각 그 지분 중 일부인 각 3/490 지분에 관하여 소외 12 앞으로 각 소유권이전 등기를 마쳐 주었고, 소외 12는 1996. 3. 16. 증여를 원인으로 소외 13에게 지분 전부를 이전하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이에 따라 현재는 소외 13이 88/490 지분, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 선정자 4, 3이 각 67/490 지분씩을 소유하는 것으로 등기되어 있다.
㈐ 이 사건 제2 내지 10토지
① 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여는 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 구 부동산특조법에 의하여 피고 종중 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.
② 소외 14, 피고 1, 소외 15는 위 소유권보존등기 당시 보증위원으로서 1994. 12. 29. 이 사건 제2, 4 내지 8, 10 토지에 관하여 위 부동산은 피고 종중이 1980. 10. 10. 소외 5, 피고 1, 소외 4, 선정자 3, 4, 소외 2, 선정자 2로부터 위토로 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 보증한 보증서를 작성하였고, 영동군수는 1994. 12. 30. 위 토지들에 대하여 같은 내용의 확인서를 발급하였으며, 이를 근거로 위 소유권보존등기가 이루어졌다.
㈑ 위 소외 1은 1987. 1. 31. 사망하여 원고들 및 소외 13이 그 재산을 공동으로 상속하였고, 위 소외 2는 2007. 2. 14. 사망하여 선정자 8, 9, 10, 11, 12가, 위 소외 3은 1996. 8. 4. 사망하여 제1심 공동피고 2, 3, 4가, 위 소외 4는 1994. 12. 5. 사망하여 소외 16, 선정자 4, 5, 6, 7이 각 그 재산을 공동으로 상속하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 28, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 25, 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
▲결수신고서(1912년)▲
★결수신고서★
(2) 판단
구 임야특조법에 의한 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 그 등기의 말소를 구하는 자는 소유권보존등기명의자가 첨부한 원인증서인 동법 제5조 소정의 보증서가 허위 내지 위조되던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다( 대법원 1989.6.13. 선고 89다카2759 판결 등 참조).
① 원고들은 이 사건 제1토지에 관하여 소유권보존등기 명의자 중 1인인 피고 1이 1971. 구 임야특조법 시행 당시에 보증인의 지위에 있었다는 점 등에 비추어, 보증서가 허위 내지 위조되던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 피고 1이 2009. 6. 8.자 준비서면 및 당심 제1차 변론기일에서 1970. 6. 당시 심의의원은 소외 16, 17, 피고 1로 피고 1 본인이 당시 보증인의 지위에 있었다고 진술한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 을가 제11, 12호증의 각 기재에 의하면 구 부동산특조법 사무처리지침에는 보증인은 당해 리·동에 10년 이상 거주한 자로 가급적 40세 이상인 자를 선정하도록 되어있는 점, 피고 1은 이 사건 제1토지에 관한 소유권보존등기 무렵 34세로 위 지침에 부합하지 않아 보증인으로 위촉되지 않은 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고 1이 이 사건 제2 내지 10토지에 관한 위 소유권보존등기 당시 보증인의 지위에 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고 1은 1994.경 이 사건 제2 내지 10토지에 관한 소유권보존등기할 때의 보증인의 지위를 이 사건 제1토지에 관한 소유권보존등기 당시 보증서를 작성한 것으로 착오를 일으킨 것으로 보이므로, 위 자백은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 피고 1이 이 사건 2009. 12. 18.자 준비서면에서 한 취소의 의사표시에 의하여 제1토지에 관한 소유권보존등기 당시 보증인의 지위에 있었다는 진술은 적법하게 취소되었다고 할 것이므로 이를 전제로하는 원고들의 위 주장은 이유 없고, 달리 이 사건 제1토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나, 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어려워 원고들의 주장은 이유 없다.
② 또한 원고들은 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권이전등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지의 주장을 한다.
살피건대, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없으므로 위 주장사실만으로 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수는 없으며, 달리 위 토지에 관한 소유권보존등기가 허위 또는 위조된 보증서에 의하여 이루어졌다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.
그렇다면, 이 사건 제1 내지 10토지에 관한 소유권보존등기는 모두 적법하게 마쳐진 것으로 실체적 권리관계에 부합한다고 할 것이어서 원고들의 주장은 이유 없다.
(나아가, 앞서 살핀 이 사건 분할전 토지의 사정명의인이 소외 5 외 6인으로 되어 있고, 이후 소외 5 외 6인 명의로 소유권이 복구되고, 피고 종중원 공동 명의 또는 피고 종중 명의로 소유권보존등기된 점 등의 사정에 비추어 이 사건 각 토지는 원고들의 선대인 소외 5의 단독소유였다고 볼 수도 없다.)
▲경상남도 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)▲
■구적도(1911년)■
3. 결 론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결 [건물철거등][집48(1)민,78;공2000.5.1.(105),962]
【판시사항】
[1] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)
[2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(한정 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부(소극)
▼역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)▼
▲탁지부 훈령(1909년)▲
【판결요지】
[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.
[2] [다수의견] 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.
◀임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)▶
■임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)■
[보충의견] 등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이고, 또한 반대의견처럼 점유취득시효완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효완성의 요건으로 삼는다면 그 시효완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 만다.
[반대의견] 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이고, 또한 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다.
임야조사 측량모습(1)
▲임야조사 측량모습(1)▲
【참조조문】
[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항
【참조판례】
[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501) 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누2337 판결(공1999상, 55) 대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결(공1999상, 655) 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결(공2000상, 150) 대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결(공2000상, 387)
[2] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결(공1993상, 412) 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065) 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143) 대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349) ▼임야조사 측량모습(2)▼
▣임야조사 측량모습(2)▣
【전 문】
【원고,상고인】양선자
【피고,피상고인】이동훈
【원심판결】 창원지법 1997. 7. 4. 선고 97나1338 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 위반 등의 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 거제시 남부면 저구리 447 대 552㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1929. 12. 16. 소외 망 양영혁 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고, 소외 양영자, 양형도, 양형자, 김행련, 양경희, 양경임, 양경인, 양경진, 양경원 공동명의로 1957. 10. 2. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지는 소외 김종대가 1965년 1월경 소외 망 조병옥으로부터 매수하여 파, 시금치 등의 채소를 재배하며 경작하다가 같은 해 5월경 그 위에 원심 판시와 같은 건물을 신축하여 그 부지 및 마당으로 점유·사용하다가 1985년 5월경 피고에게 이 사건 토지 및 위 건물을 매도하였으며 그 이후 피고가 그 지상의 건물 및 장독대 등을 소유하면서 계속 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 반하는 증거판단을 하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 없으며 심리를 다하지 아니한 위법도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
★경상남도 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)★
◈임야조사 조서(1918년)◈
2. 자주점유 추정의 번복 등에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 인정한 바와 같은 사실관계에 터잡아 소외 김종대가 이 사건 토지를 매수하여 점유하기 시작한 1965년 1월경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되고, 김종대가 망 양영혁 소유인 이 사건 토지를 망 조병옥으로부터 매수하여 그 점유를 취득하였다고 하더라도 그 사실만으로는 김종대의 이 사건 토지에 대한 점유를 타주점유라고 볼 수 없으며, 1985. 1. 31. 이 사건 토지에 관한 김종대의 점유취득시효가 완성되었으므로, 김종대에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고를 포함한 이 사건 토지의 공유자들에 대하여 김종대를 대위하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 지위에 있는 피고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 항변을 받아들여, 원고가 공유물의 보존행위로서 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 이 사건 청구를 배척하고 있다.
◆전제상정소준수조화◆
♣전제상정소준수조화(1653년)♣
민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).
♠지적보고접수증(1910년)♠
♣지적보고접수증(1910년)♣
그러나 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다. 만일 이와 반대의 입장에 선다면 이는 등기부취득시효 제도만을 인정하고 있는 일부 외국의 법제와 달리 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정하고 있는 그 취지 자체를 부정하는 결과에 이르를 것이다.
▣춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)▣
◀춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)▶
더욱이 이 사건에 있어서와 같이 목적 토지를 매수한 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 1965년 1월 무렵이고 특히 그 토지가 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착되었다고 할 농촌지역에 소재하고 있는 점을 보태어 보면, 원심이 인정한 사실관계에서 본 바와 같이 김종대에게 이 사건 토지를 매도한 망 조병옥이 등기부상 소유자가 아니어서 김종대가 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 없기는 하나, 기록상 김종대가 망 조병옥에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 망 조병옥이 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 김종대의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 김종대가 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없다고 할 것이므로 그에 의하여 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 토지에 대한 김종대의 점유가 자주점유라는 추정은 깨어지지 않았다고 할 것이므로 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 이유불비 또는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결 제2항의 판단에 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
▣경복궁 서편(도판 7의 부분)▣
☎경복궁 서편(도판 7의 부분)☎
4. 대법관 조무제의 다수의견에의 보충의견은 다음과 같다.
반대의견은, 요컨대, 법률행위로 인한 부동산 물권의 변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리 민법 아래에서, 등기를 수반하지 아니한 채 소유권 이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하고 자주점유에 관하여 다른 견해를 표시한 대법원 판례들은 변경되어야 한다는 취지이다.
그러한 반대견해가 타당하기 위하여서는, 점유취득시효 제도가 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 규정적 장치가 전제되어야 할 것이다.
그런데 점유로 인한 부동산 소유권의 취득시효 제도는 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득제도로 이해되고 그의 법적 성격에 관한 이러한 풀이에는 이견이 없다.
나아가 덧붙이자면, 민법 제245조 제1항이 점유자는 그의 시효기간 완성 후 등기를 함으로써 그 점유 부동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있지만 그 규정 때문에 점유취득시효 제도의 법적 성격을 법률행위에 의한 물권변동으로 볼 수 있는 것도 아니다.
그리고 점유로 인한 부동산 물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서, 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유 부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라, 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결, 1980. 9. 24. 선고 79다2129 판결들 참조).
반대의견처럼 점유취득시효 완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효 완성의 요건으로 삼는다면 그 시효 완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효 제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 마는 것이다.
이와 같이 어느 모로 보아도 취득시효에서의 점유권원에 등기가 수반되어야 할 근거는 찾아볼 수 없다 할 것임에도, 점유권원인 법률행위의 성격에 치중한 나머지 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득제도와 마찬가지로 민법 제186조의 규정과 관련지우는 반대견해는 입법론으로서는 별론으로 하더라도 해석론으로서는 불합리한 면을 지니고 있다 하겠다.
따라서 점유권원이 등기를 수반하는 경우에만 소유의 의사로 보아야 한다는 논거에서 자주점유의 해석에 관하여 반대견해가 시도하는 새로운 해석 태도는 위에서 본 불합리성을 피할 수 없다 하겠고, 반대의견이 그러한 불합리성을 띤다는 사실 자체가 반면으로 다수의견의 정당성을 뒷받침해 준다고 할 것이다.
그러므로 자주점유란 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미할 뿐 소유권자의 지위에서 하는 점유라던가 소유권이 있다고 믿고 하는 점유를 의미하는 것이 아니라는 취지인 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다23719 판결을 비롯한 수많은 판례들은 존중되어야 하고 그들이 변경될 필요는 없다고 본다.
▼한지부책식 토지대장(임야대장)▼
5. 다수의견 중 자주점유 추정의 번복 등에 관한 판단에 대하여 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.
가. 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라고 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권의 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.
◐도성삼군문분게지도 목판채색도 1750년대, 32.3*40.5 성신여자대학교소장◑
도성삼군문분계지도(1750년대)
나. 먼저, 부동산 소유권에 관한 점유취득시효의 요건인 점유를 앞서 본 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고, 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 분명한 경우로 다시 나눌 수 있을 것인바, 이들 중에서 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우라고 할 것이고, 이와는 달리 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 명백히 가려질 것이므로 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 수 없는 것이다. 따라서 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 이는 점유권원의 성질이 분명한 경우에 해당하므로 그에 따라 자주점유인지 여부를 가리면 되고, 거기에서 또 다시 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정 문제로 돌아갈 것은 아니다.
다. 그러면 과연 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀진 경우 그 점유를 자주점유로 보아야 할 것인가? 아니면 타주점유로 보아야 할 것인가? 이 점에 관하여 구 민법이 적용되던 시절부터 매매, 교환, 증여 등 소유권 이전을 목적으로 하는 법률행위는 그 성질상 자주점유의 권원이라고 보는 견해가 통설이고, 현행 민법하에서도 이러한 견해를 전제로 한 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결 등 상당수의 판례가 있음은 사실이다. 그러나 이러한 견해는 다음과 같은 이유에서 변경되어야 할 것이다.
(1) 취득시효는 예외적인 제도이므로 그 요건은 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 그 요건의 하나인 '소유의 의사'를 판별하기 위하여 점유권원의 성질을 규명함에 있어서도 엄격한 태도를 취하여야 할 것이다. 또한, '소유의 의사'란 앞서 본 바와 같이 외형적·객관적으로 '소유하는 의사'를 의미할 뿐, 주관적으로 '소유하려는 의사'를 의미하지는 않는 것인바, 이는 타인의 부동산을 임차하여 점유하는 자가 장래에 이를 소유하려는 의도를 가지고 있다고 하더라도 그 권원의 성질상 타주점유에 불과하다는 점에 비추어 보아도 분명하다.
◆어람성책(1754년)◆
▲어람성책(1754)▲
그런데 구 민법의 의사주의하에서는 소유권이전 목적의 법률행위가 이루어지면 이로써 곧바로 소유권이전의 효력이 발생하므로(구 민법 제176조), 이러한 법률행위에 의하여 부동산을 점유한 경우 그 점유가 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 보는 데에 아무런 문제도 없지만, 현행 민법은 구 민법과는 달리 등기라는 공시방법을 갖추어야만 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경의 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로(민법 제186조), 현행 민법 아래에서는 위와 같은 논리가 그대로 유지될 수는 없다. 오히려 소유권이전 목적의 법률행위에 의하여 부동산을 점유하였다고 하더라도 궁극적인 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시하고서는 그 점유를 자주점유라고 할 수 없다고 함이 정당한 논리적 귀결이며, 등기를 하지 아니한 부동산 매수인이 장차 등기를 하여 당해 부동산을 소유하려는 목적이나 의도를 가지고 있다고 하더라도 이러한 목적이나 의도를 소유의 의사와 동일시할 수는 없음은 물론이고 그러한 목적이나 의도가 권원의 성질을 좌우할 수도 없는 것이다. 그리고 매매계약 자체를 의사주의하에서와 같이 자주점유의 권원으로 보는 것은 소유권이전의 외관을 갖추지 못한 사실관계를 소유권이전의 외관이 있는 것으로 의제하여 이와 동일하게 취급하려는 것으로서, 이는 물권취득에 관한 규정의 강행법규성에 반할 뿐만 아니라, 공시의 원칙을 취한 형식주의의 입법취지에도 역행하는 것이라고 생각된다.
따라서 종래의 견해는 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도와 형식주의의 취지를 정당하게 고려하지 아니한 채 구 민법적 사고방식을 타성적으로 답습한 것은 아닌지 검토할 필요가 있다고 할 것이고, 현행 민법이 종래의 의사주의를 버리고 형식주의를 채택한 이상, 등기를 수반하지 아니한 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시함으로써 여전히 타인 소유의 부동산을 점유하는 것에 불과하여 그 권원의 성질상 외형적·객관적으로 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 볼 수밖에 없다.
(2) 또한, 소유의 의사 자체를 자연적·사실적 의사라고 보더라도 그 존부를 객관적으로 판단함에 있어서는 규범적 고려가 필요하다.
★조선도 권22 거제/고성/웅천★
조선도 권 22
이 점에 관하여 대법원은, 소유권 관계 공부가 멸실되었음을 기화로 허위 내용의 관계 서류에 의하여 소유권회복등기를 한 것만으로는 그 등기명의자가 회복등기를 마친 때부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 하고(대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 등 참조), 매도인이 무권리자이거나 행정청의 인가를 받지 못하였다는 등의 이유로 점유취득의 원인인 매매 등의 법률행위가 무효인 경우에 매수인이 그 무효인 사실을 알았다면 자주점유가 아니라고(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다486 판결 등 참조) 누차 판시하여 왔다. 그런데 이와 같은 사안에 있어서 자연적·사실적 의사만을 기준으로 할 때에는 점유자에게 당해 부동산에 대한 소유 의사가 있어 보이고 또한 그것도 통상의 경우에 비하여 의욕의 정도가 더욱 강하다고 할 것이지만, 판례는 이 경우 자주점유를 인정하는 것이 부당하다는 규범적 고려를 하여 자주점유의 추정이 깨어지거나 타주점유라고 판단한 것인바, 이러한 판례의 태도를 그 연장선 위에서 검토하여 보면, 등기하지 아니한 부동산 매수인의 점유도 역시 타주점유로 보아야 마땅할 것이다. 왜냐하면 형식주의를 취한 현행 민법이 적용되는 상황에서 등기하지 아니한 부동산 매수인은 매매로 인한 소유권이전의 효력이 발생하지 아니한다는 사실을 능히 알고 있다 할 것이어서, 결국 그가 등기를 하지 아니한 것은 의사주의하에서 매매가 무효로서 소유권을 취득할 수 없다는 사정을 알고 있다는 것과 비교하여 그 법적 평가가 다를 것이 없다고 보아야 하기 때문이다.
(3) 나아가, 부동산에 대하여 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 행사한다는 의미는 당해 부동산의 사용가치와 교환가치 전부를 배타적으로 지배하는 것을 뜻하는바, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하는 매수인으로서는 그 부동산의 사용가치를 배타적으로 지배하는 의사가 있을지는 몰라도 담보권을 설정하는 등 그 부동산의 교환가치를 제대로 지배할 수는 없고, 오늘날의 경제생활에 있어서 토지의 교환가치가 갖는 의미는 과거에 비하여 그 비중이 더욱 크다고 할 것이므로, 이러한 매수인에게 '온전한 소유의 의사'가 있다고 보기도 어려운 것이며, 다른 한편, 매수인이 무권리자나 무권대리인 등으로부터 토지를 매수하여 점유하고 있는 경우에, 당해 토지에 관하여 등기를 갖추고 이를 담보로 제공하여 교환가치를 지배하고 있는 진정한 소유자를 보호할 필요가 더욱 큰 반면, 매수하였으면서도 법이 요구하는 등기를 갖추지 아니한 자를 보호할 필요는 그다지 크다고 할 수 없을 것이다.
(4) 한편, 현행 민법이 시행된 이래 40년이 지나고 있고 등기에 관한 국민의 법의식도 상당히 향상된 오늘날 부동산의 매수인은 당연히 소유권이전등기를 하여야만 당해 부동산을 배타적으로 지배할 수 있다고 생각할 것이고, 소유권등기를 하지 아니한 채로 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 하려는 의사를 갖는 경우란 극히 예외에 해당할 것이다. 이러한 현상은, 앞서 본 법의식이 규범적으로 반영되어 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기특별조치법이 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에게 소정의 기간 내에 소유권이전등기를 신청하도록 규정함과 동시에 상당한 사유 없이 이를 위반하는 경우에는 과태료를 부과하는 외에 일정한 경우에는 형벌까지 부과하고 있음에 비추어 보아도 더욱 분명하다. 이러한 측면에서도 종래의 견해는 변경되어야 하고, 이제 그 시점이 도래하였다고 본다.
(5) 구체적 정의나 타당성의 측면에서 보더라도, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하고 있는 매수인을 취득시효 제도에 의하여 굳이 보호할 것은 아니라고 생각된다.
≪조선도 권19 고산/금구/금산/김제익산/임실/장수/전주/진안/태인/함열≫
조선도 권 19
점유자가 정당한 매수인이라면 그의 소유권 취득은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 충분하고, 특히 이 경우 매수인의 이전등기청구권은 그 소멸시효도 진행하지 아니한다는 것이 대법원의 입장이므로(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 매수인이 당해 부동산의 진정한 소유자에 대하여 매매의 효력을 주장할 수 없는 특별한 경우에만 비로소 점유취득시효가 그 효용을 발휘할 것이다. 그런데 이러한 매수인을 두텁게 보호하는 것이 정의에 합당한지는 의문이 아닐 수 없는 반면, 예컨대 멀리 떨어져 있는 임야 등과 같이 현실적인 점유·사용을 계속적으로 유지하기가 곤란하거나 그것이 큰 의미가 없는 토지에 관하여 소유권등기를 마쳐두고 있는 진정한 소유자가 소멸시효에 걸리지도 아니하는 소유권을 상실하게 되는 것이 정의에 부합하는 것이라고는 도저히 볼 수 없을 것이다.
또한, 과거 부동산의 진정한 매수인이 매매 사실의 입증 자료를 확보하지 못한 경우에 점유취득시효 제도가 어느 정도 진정한 매수인의 구제에 기여를 하였던 점은 부정하기 어려울 것이지만, 다른 한편, 진정한 매수인의 대부분은 등기권리증이라도 보관하는 것이 보통이고 그 동안 수차에 걸쳐 시행된 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 등기를 함으로써 구제되었다는 사정 또한 간과되어서는 아니 될 것이다. 그럼에도 불구하고 여전히 등기를 수반하지 아니한 부동산 매수인의 점유를 자주점유로 본다면, 이는 진정한 매수인의 구제보다는 매매를 빙자한 점유자의 부당한 권리취득을 용인하는 결과가 될 것이다.
(6) 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 다른 나라들의 제도와 비교하여 보더라도 부동산에 대한 점유취득시효는 그 인정 범위를 좁히는 것이 바람직한 방향이다. 독일에서는 부동산에 관한 등기를 하지 않은 자의 단순한 점유취득시효는 아예 인정하지 아니하고 등기부취득시효만을 규정하고 있을 뿐이며, 스위스에서는 등기부취득시효를 정규적인 취득시효로 규정하되, 부동산 자체가 등기부에 등기되지 아니하였거나 등기부상 소유자를 알 수 없거나 또는 소유자로 등기된 자가 취득시효기간 개시 당시에 사망하였거나 실종선고를 받은 경우에 한하여 엄격한 요건 아래에서만 점유취득시효를 인정하고 있을 뿐이다.
(7) 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서 등기부취득시효 이외에 별도로 점유취득시효에 관한 규정을 두고 있다고 하더라도 그 결론이 달리지는 것은 아니다. 왜냐하면 매수인이 등기를 하지 아니한 채 매매 목적 부동산을 점유하고 있는 경우는 다음과 같은 경우와 분명히 구별되고, 이러한 경우가 바로 현행 민법이 부동산에 관하여 등기부취득시효 이외에 점유취득시효를 별도로 규정한 취지로 보아야 하기 때문이다.
▲한양경성도▲
한양경성도
그 예로는, 우선 점유권원이나 그 성질이 밝혀지지 아니한 경우는 물론이고 그 외에 ① 매수인이 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하였지만, 착오로 인접한 타인의 토지의 일부까지 매수한 것으로 믿고 이를 함께 점유하는 경우, ② 실제로는 A토지를 매수하였는데, 그 토지를 등기부상 B토지로 착각하여 B토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 A토지를 점유한 경우, ③ 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 이를 점유하였는데, 그 이전등기가 중복등기 중 후등기에 해당하여 무효인 경우, ④ 착오로 작성된 지적도에 기초한 등기가 표상하는 토지를 매수하고 이전등기까지 한 다음, 착오로 작성된 지적도의 경계대로 당해 토지를 점유한 경우, ⑤ 무권리자인 등기명의인으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 하고 점유한 매수인이 선의이지만 과실이 있는 경우, ⑥ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유를 권원으로 부동산을 점유한 경우 등을 열거할 수 있다.
라. 그런데 다수의견은, 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력이 인정되지 아니한다는 점을 내세우나, 등기의 공신력은 이 사건에서 문제가 된 점유취득시효 외에 별도의 소유권 취득원인인 선의취득과 관련하여 거래의 동적 안전을 보호하려는 취지의 제도로서, 부동산 매매 등의 권원의 성질을 논함에 있어 등기의 공신력이 문제될 여지는 없는 것일 뿐만 아니라, 등기에 공신력이 인정되지 아니한다고 하여 점유의 태양이 달라질 수도 없는 것임은 동산의 경우와 비교하여 보면 자명하므로, 합당한 근거가 되지 못한다고 할 것이다.
♣경복궁 남동편 (도판 15의 부분)♣
◈경복궁 남동편(도판 15의 부분)◈
또한 다수의견은, 현행 민법의 시행 이후에도 상당한 기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점과 이 사건 토지의 매수 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 시점인 점 및 이 사건 토지가 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착된 농촌지역에 소재하고 있는 점을 그 논거로 삼고 있으나, 이는 부동산 물권변동에 관한 현행 민법의 규정이 강행규정으로서 이른바 부동산 거래의 관행을 이유로 배제될 수 없다는 점과 부동산 점유취득시효의 요건인 '소유의 의사'가 가지는 규범적 측면을 간과한 것일 뿐만 아니라, 이러한 다수의견에 의하더라도 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 정착되고 있는 추세에 비추어 과연 그러한 논거가 언제까지 유지될 수 있을 것인지도 의문이 아닐 수 없다. 점유권원의 성질은 거래의 관행이나 시간의 경과 또는 부동산의 소재지에 따라 변하는 것은 아닐 것이다.
나아가 다수의견은, 민법 제197조 제1항에 따라 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하고 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니라는 점을 논거로 내세우고 있으나, 민법 제197조나 제245조 등에서 규정한 '소유의 의사'를 '사실상 소유할 의사'로 볼 민법상 근거가 없음은 물론이고 그 개념조차도 모호할 뿐만 아니라, 이 사건이 앞서 본 여러 점유권원들 가운데서 부동산 물권변동에 관하여 별도로 등기가 요구되는 소유권이전 목적의 법률행위를 그 점유권원으로 하는 사안이라는 점을 간과하고 있는 것으로 보이며, 다수의견 가운데 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그러한 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 자주점유가 인정되지 아니한다고 하거나, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수한 경우에는 자주점유가 아니라고 한 설시 부분과 어떻게 서로 조화될 수 있는지도 의문이다. 또한, 우리 민법이 부동산에 관하여 점유취득시효 제도를 둔 취지와 그 적용 사례는 앞서 본 바와 같으므로, 반대의견이 점유취득시효제도 자체를 부정하는 것이 아님은 더 말할 나위도 없는 것이다.
♣전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)♣
●이동측량원도(1930년대)●
자주점유의 추정과 점유권원의 성질과의 관계는 앞에 나항에서 밝혀 보았거니와 다수의견은 이 양자의 문제를 혼동하고 있다는 비난을 면하기 어려울 것이다.
한편 다수의견의 보충의견은, 민법 제245조 제1항이 부동산 점유취득시효가 완성되었더라도 그 점유자가 등기를 함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같이 등기의 수반을 거론하는 반대의견은 논리적 모순에 빠져 있을 뿐만 아니라, 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 물권변동 사유로 잘못 파악하고 있다는 취지인 것으로 보인다.
그러나 반대의견은 민법 제245조 제1항의 등기의 원인을 법률행위로 보는 것이 아니고 그 등기의 원인이 되는 취득시효 완성의 성립요건 중에 하나인 점유자의 '소유의 의사'를 확정함에 있어 당해 점유권원이 매매 등 법률행위로 밝혀진 경우에 형식주의를 취한 현행 민법하에서 등기를 도외시하고는 그 법률행위를 자주점유의 권원이라고 할 수 없고 타주점유의 권원으로 보아야 한다는 것일 뿐이다. 앞서 밝힌 바와 같이 자주점유와 관련하여 등기를 수반하여야 하는 점유권원은 법률행위인 경우로서, 그 부동산을 점유하는 자가 당해 법률행위를 원인으로 등기까지 마쳤다면 이로써 당해 부동산의 소유권을 취득하는 것이 원칙이고, 이와 달리 점유취득시효가 문제되는 경우는 앞에 다. (7)항에서 이미 예시한 바와 같은바, 그 가운데에 ⑤를 제외한 나머지 경우에는 취득시효가 완성된 부동산에 관하여 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하게 됨이 분명하고, ⑤의 경우에는 그 등기가 실체관계에 부합하게 되는 것일 뿐이다. 필경 보충의견은 반대의견의 취지를 오해한 것이 아닌가 생각된다.
마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 1929. 12. 16. 소외 망 양영혁 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고 등의 명의로 1957. 10. 2.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다는 것인데, 소외 김종대는 1965년 1월경 양영혁 등 진정한 권리자가 아닌 소외 조병옥으로부터 이 사건 토지를 매수하여 이를 점유하여 왔지만 소유권이전등기를 한 바가 전혀 없고, 그러한 상태에서 피고가 다시 1985년 5월경 이 사건 대지를 김종대로부터 매수하였다는 것이다.
사정이 이러하다면, 이 사건 토지에 대한 김종대의 점유권원은 등기를 수반하지 아니한 매매로 밝혀졌다고 할 것이므로, 여기에 민법 제197조 제1항의 자주점유 추정 규정은 적용될 여지가 없고, 이러한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 할 것이니 이러한 점유를 전제로 하는 피고의 취득시효 주장은 이를 받아들여서는 아니 될 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 토지에 대한 김종대의 점유취득시효가 피고의 매수 이전에 이미 완성되었다는 이유를 내세우면서 피고가 김종대에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 김종대를 대위하여 원고 등에게 위 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 지위에 있다고 판단한 것은 부동산 점유취득시효 및 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 할 것이다. ◆충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)◆
[2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극)
[4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례
[5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)
[6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).
부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.
원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.
◐토지조사사업성과로 작성한 지형도◑
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여
가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.
◈임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)◈
다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.
따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
♣토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)♣
다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여
부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).
원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.
피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
●카드식 토지대장.카드식 임야대장●
2. 원고의 상고이유에 대하여
가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
▣돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)▣
나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
■지형도 축도작업(사진제판)■
3. 결 론
그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
조상땅찾기 도로부지 채권적 사용.수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것
대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결
[부당이득금소유권이전등기][공2017하,1531]
【판시사항】
소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준
【판결요지】
소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다. 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.
이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다.
1. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조). 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.
이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조).
★경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)★
2. 원심판결과 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 소외인은 1968. 12. 5. 이 사건 토지가 포함된 전남 곡성군 (주소 생략) 토지를 매수하고 1969. 1. 27. 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 1971년경 위 (주소 생략) 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하였는데, 이 사건 토지는 1971. 8. 24. 위 (주소 생략) 토지에서 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지를 관리하면서 도로로 사용하고 있다.
다. 이 사건 토지에 대하여, 1971. 6. 24.경 피고의 비과세지성 신고보(비과세지성신고보, 이는 과세하지 않게 된 토지가 열거된 장부이다)에 기재되고, 그 무렵부터 지세가 부과되지 않았다.
라. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소외인이 사망함에 따라 2012. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 2010. 10. 31.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다.
3. 원심은, 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 비과세지성 신고가 되어 지세가 부과되지 않은 점을 비롯하여 피고의 주장 사유만으로는 소외인이 이 사건 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 나타난 사실관계, 특히 이 사건 토지에 대하여 소외인이 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료는 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 부적절한 점이 있으나 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
○ 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 4,546,450원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 2016. 6. 20.부터 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 매월 금 73,170원씩의 돈을 지급하라.
○ 반소 : 원고는 피고에게 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡에 관하여 1991. 8. 24. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 본소에 관한 원고의 청구를 기각한다. 반소청구취지 기재와 같다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3쪽 20째줄부터 제4쪽 7째줄까지를 아래 제2항과 같이 고치는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐쓰는 부분
이 사건으로 돌아와 보건대, 을제8 내지 10호증(각 가지번호 포함)의 기재에 의하면, 이 사건 토지가 1971. 6. 24.경 비과세지성으로 신고되었고, 그 무렵부터 이 사건 토지에 대하여 지세가 부과되지 않은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 그와 같은 사정 및 피고가 주장하는 사정만으로는 망 소외 1(대판: 소외인)이 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
서울남부지방법원 2016. 8. 11. 선고 2015가단228724(본소), 2016가단214197(반소) 판결
[부당이득금·소유권이전등기][미간행]
【전 문】
【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 신율 담당변호사 김대일 외 1인)
【피고(반소원고)】 곡성군 (소송대리인 변호사 심재훈)
【변론종결】
2016. 7. 7.
【주 문】
1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게
가. 금 4,546,450원 및 이에 대하여 2016. 7. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나. 2016. 6. 20.부터 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡에 대한 피고(반소원고)의 점유종료일 또는 원고(반소피고)의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 매월 금 73,170원씩의 돈을 지급하라.
2. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
★월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)★
【청구취지】
○ 본소
주문 제1항과 같다.
○ 반소
원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡에 관하여 1991. 8. 24. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 망 소외 1(대판: 소외인)이 1969. 1. 27. 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 원고가 2010. 10. 31. 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 상속을 받아 이를 원인으로 2012. 4. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 피고가 1971년경 이 사건 토지의 모번지인 같은 (주소 1 생략) 토지에 면접한 좁다란 길을 확장하여 도로로 개설하였는데, 이 과정에서 피고가 1971. 8. 24.경 도로로 확장하는 부분에 해당하는 이 사건 토지를 위 (주소 1 생략) 토지에서 분할하고 그 지목을 ‘전’에서 ‘도로’로 변경하였다.
다. 이 사건 토지는 그 무렵부터 도로로 사용되기 시작한 이래 현재까지 피고가 이 사건 토지를 차량 통행 및 공중의 보행에 제공하면서 도로로 관리해오고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 3호증, 을1, 2호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체 취지
♥경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)♥
2. 본소 청구에 관한 판단
가. 부당이득반환청구권의 발생
(1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 피고는, 망 소외 1이 1971년경 새마을사업의 일환으로 이 사건 토지가 도로로 개설됨에 있어서 아무런 이의를 제기하거나 보상을 요구한 적이 없었고 그로부터 약 40년 이상 망 소외 1이나 그의 상속인들이 아무런 이의를 제기한 적도 없으므로 이 사건 토지의 전 소유자인 망 소외 1은 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다 할 것이고, 망 소외 1의 이 사건 토지에 관한 소유권을 상속을 원인으로 승계한 원고는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 항변한다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 망 소외 1이 이 사건 토지가 도로로 개설됨에 있어서 사용승낙하였다거나 이 사건 토지에 관한 매매대금 혹은 보상금을 지급받으면서 이 사건 토지의 사용수익의 제한을 용인하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 피고가 위와 같이 내세우는 사정만으로는 소외 1이 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다(피고는 이 사건 토지가 새마을사업의 일환으로 도로로 개설되었다고 주장하나, 이러한 사실을 인정할 만한 증거가 없고 설령 그렇다고 하더라도 그러한 사정만으로 망 소외 1이 이 사건 토지에 관한 배타적인 사용수익권을 포기했다고 볼 수 없다).
♥경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)♥
나. 부당이득반환의 범위
피고의 부당이득 반환 범위를 판단함에 있어 이 사건 토지의 차임의 평가 기준에 관하여 보건대, 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이고(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 참조), 또한 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되 다만, 도로에 편입된 이후 당해 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 임료 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다64372 판결 참조).
위 1의 나.항 인정사실에 갑2, 3호증의 각 사진영상, 을2호증의1 기재, 감정인 소외 2에 대한 사실조회 회신 및 변론 전체 취지를 종합하면, 1971. 8. 24.경 이 사건 토지가 모번지 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에서 분할되고 피고가 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경하면서 그 무렵부터 이 사건 토지를 점유하기 시작하기 전에는 이 사건 토지가 공용에 사용되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 토지가 도로로 개설되기 전에 이미 이 사건 토지의 모번지[위 (주소 1 생략) 토지]에 좁은 도로가 면접해 있었던 사정과 이 사건 토지를 둘러싼 인근 토지는 1970년대부터 마을주민들이 사는 주택들이 모여 있던 마을이었고 그 후 계속하여 마을을 형성하고 있었던 점을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 토지가 도로로 확장 개설되지 않았다고 하더라도 이 사건 토지는 적어도 주택 부속 토지로라도 사용되었을 것이라는 점을 추인할 수 있다.
◐경상남도 김해군 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)◑
따라서 이 법원의 감정인 소외 2에 대한 사실조회 회신은, 이 사건 토지의 현황을 ‘전’을 지목으로 한 주거용 토지라고 상정하여 이를 기준으로, 지목이 ‘전’인 점과 상권이 열등한 주택지대라는 점을 열세 요인으로 감안하여 지료 상당액을 산출한 것으로서, 이 사건에서 이 사건 토지에 관한 2010. 11. 12.부터의 부당이득액으로 인정하기에 합리적이라고 판단된다.
감정인 소외 2에 대한 위 사실조회 회신에 근거하여, 이 사건 소 제기일로부터 지방재정법 제82조 제2항에 따른 지방자치단체에 대한 권리의 소멸시효기간인 5년으로 역산한 기간 내로서 소멸시효가 완성되지 아니한 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 2010. 11. 12.부터의 이 사건 토지에 관한 지료 상당액을 산정하여 부당이득금액을 계산하면 다음과 같다.
① 2010. 11. 12.부터 2016. 6. 19.까지 발생한 부당이득액 : 4,546,990원(= 2010. 11. 12.부터 2016. 5. 19.까지의 금 4,473,280원 및 2016. 5. 20.부터 2016. 6. 19.까지의 금 73,710원의 합계액)
② 2016. 6. 20. 이후 매월 73,710원
다. 소결
따라서 피고는 원고에게 위 부당이득금 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따른 금 4,546,450원을 반환하고 위 돈에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달일 다음날인 2016. 7. 7.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2016. 6. 20.부터 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 월 73,710원의 비율로 계산한 부당이득금을 반환할 의무가 있다.
■전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)■
3. 반소 청구에 관한 판단
가. 반소 청구원인의 요지
피고는 1971. 8. 24. 이 사건 토지를 도로로 개설하여 자주점유의 의사로 점유를 개시하고 현재까지 점유, 관리하여 오고 있으므로, 점유개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 24. 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권을 취득하였으니, 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
나. 점유취득시효 완성 여부
(1) 관련 법리
국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없다는 사실 등을 알면서 토지를 무단점유하였음이 증명되는 경우에는 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 한다. 다만 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려울 것이나, 이와 달리 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있는데 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없고, 그 토지에 관하여 매입이나 기부채납 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 전혀 제출하지 못하고 있으며, 그 미제출 사유에 관하여 납득할 수 있는 객관적인 사정이 부족한 경우 등에는 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 쉽게 수긍하여 무단점유에 대한 증명을 부정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다88457 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다79705 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 돌아와 살피건대, 을1호증의1, 2의 각 기재 및 변론 전체 취지에 의하면, 피고가 이 사건 토지를 점유하기 시작했을 무렵 이 사건 토지에 대해 소유자가 망 소외 1로 적힌 토지대장 등 지적공부가 있었는데, 그 지적공부에 피고의 소유권 취득을 뒷받침하는 아무런 기재가 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고가 이 사건 토지에 관하여 법에서 정한 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있으며, 그 미제출 사유에 관하여 납득할 수 있는 객관적인 사정을 알 수 있는 자료도 없는 사정을 더하여 보면, 피고는 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 알면서 이 사건 토지를 무단점유했다고 보아야 할 것이므로 자주점유의 추정이 깨어졌다 할 것이다. 따라서 피고의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기 청구는 이유가 없다.
◆강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970)◆
4. 결 론
그렇다면 원고의 본소청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고의 반소청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우, 결의의 효력
【판시사항】
[1] 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우, 결의의 효력(무효)
[2] 종중의 임원이 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리할 때 선관주의의무를 부담하는지 여부(적극)
[3] 갑 종중이 을 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 병에게 위임하였고, 이에 병이 갑 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 갑 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 병 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례
●조선총독부 각종 규정.지침●
【판결요지】
[1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다.
[2] 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다.
[3] 갑 종중이 을 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 병에게 위임하였고, 이에 병이 갑 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 갑 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 병 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 병 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 병 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례.
1. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).
그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 참조).
♣간주지적도(원도.부도)♣
2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
1) 원고는 경주김씨 계림군파 대종중의 시조인 소외 1의 5대손 소외 2의 차남인 소외 3의 둘째 아들 오원군 소외 4를 공동선조로 하는 종중이다. 피고 2는 2006. 3. 1.경부터 2015. 10.경까지 원고의 회장이었고, 피고 3은 총무부회장, 피고 4는 부회장과 총무부회장이었다.
2) 원고는 2006. 3. 1. 정기총회를 개최하여 소외 5 등에게 명의신탁되어 있던 양주시 (주소 생략) 임야 84,822㎡ 외 2필지를 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하고, 이를 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 피고 2에게 위임하기로 하는 등의 결의를 하였다. 피고 2는 원고를 대표하여 소외 5 외 2명을 상대로 원심 판시 종토반환소송을 제기하여 제1심에서는 소 각하 판결을 선고받았으나, 항소심에서 승소하였고 2009. 2. 12. 상고가 기각됨으로써 위 승소판결이 확정되었다.
3) 원고는 2009. 11. 23. 정기총회(이하 ‘이 사건 정기총회’라고 한다)를 개최하여, ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 2 등’이라고 한다)에게 원고의 종토 일부를 증여하기로 하되 ‘증여할 토지의 위치 선정은 원고의 의장(피고 2)에게 위임하며, 그에 따른 토지 분할을 의결하고, 등기 이전에 관한 권한 행사자 및 종중대표자로 피고 2를 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다)를 하였다.
4) 이후 피고 2 등은 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 2는 그 명의로 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도하여 소유권을 이전하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 다음의 이유를 들어 이 사건 증여결의가 종중재산 분배를 금지한 종헌 제20조에 위반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다.
■전라북도 옥구군 미면 두리도리 간주지적도■
1) 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위하여 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 규정하고 있기는 하나, 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하는 것은 아니고, 오히려 종헌 제21조는 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있다. 그리고 종중재산의 분배, 포상은 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있다. 따라서 원고는 원고의 발전을 위하여 공로가 많은 사람이 있는 경우 민법과 일반 원칙에 따라 총회결의를 거쳐 종중재산으로 포상할 수 있다고 봄이 상당하다.
2) 원고가 종토반환소송을 통하여 여러 필지의 소유권을 회복하였고 그 과정에서 피고 2 등이 일정 부분 기여한 점 등을 고려하면, 이 사건 정기총회 결의의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고 2가 실제로 토지를 분할한 방법이 현저히 불공정하다고 보기도 어렵다.
3. 가. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사실관계 내지 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
1) 원고의 종헌을 보면 ‘종중은 숭조사상(숭조사상)을 고취하며 회원 간의 친목과 화합 단결을 도모하고 영구히 선조의 얼을 현양(현양)케 하는 것을 목적으로 한다’고 하고(제4조), 이러한 목적을 달성하기 위하여 ① 선조의 유업심구(유업심구) 및 보존, ② 보첩(보첩)의 유지(유지) 증보(증보) 및 계도(계도), ③ 종토(종토) 및 종재(종재)의 수호관리(수호관리) 등 종중 발전을 위해 필요한 사업을 시행하는 것으로 정하고 있다(제5조).
2) 원고의 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에게 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 정하고 있는 것도 공동선조의 분묘수호와 제사라는 종중의 주된 목적을 달성하는 데 있어 종중재산의 보전 및 유지·관리가 필수적이라는 종중원들의 총의가 반영된 결과라고 보아야 한다.
3) 피고 2 등이 종토반환소송을 제기하는 등 종중재산의 회복에 필요한 업무를 수행한 것은 위와 같은 종중의 목적 달성과 발전을 위해 종중의 임원으로서 종중에 대하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것일 뿐이다.
4) 원고의 종헌이 ‘본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자’에 대하여 포상할 수 있음을 정하고 있기는 하나(제21조), 위와 같은 점들을 감안하면, 종중에 대하여 당연한 의무를 다한 것에 불과한 피고 2 등이 종토반환소송을 통하여 종중재산을 회복하였다는 사정만으로 회복한 종토의 일부를 증여받는 것이 정당화된다고 보기는 어렵다.
◈조선도 권15 강릉/삼척/정선◈
5) 원고는 이 사건 정기총회에서 증여결의를 하기 전인 2007. 3. 1. 임시총회를 개최하여 총 225명이 참석한 가운데 217명의 찬성으로 종토반환소송에 필요한 비용출연자에 대해 승소금액의 7%를 사례금으로 지급하는 내용의 결의를 하고, 2008. 1. 26. 임시총회에서 출석 종중원 328명 전원의 찬성으로 위 결의를 추인하는 결의를 한 바 있다. 그러나 피고 2 등이 종토반환소송을 위하여 다수의 종중원들로부터 위임장을 제출받고 소송을 대리할 변호사를 선임하고 종토반환소송의 항소심 인지대와 송달료 등을 지출한 외에 종중재산의 회복을 위해 달리 지출한 비용이 있는지, 그 비용은 얼마인지 등 기록상 이를 확인할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 특히 피고 2 등이 이 사건 증여결의에 따라 환수 종토(85,255.8㎡)에서 분배받은 토지(14,497.8㎡)는 면적 기준만으로도 17% 상당에 이르는데, 이는 위 임시총회에서 결의한 승소금액의 7%를 현저히 초과한다. 증여결의를 한 이 사건 정기총회에는 불과 35명(직접 참석 22명, 위임장 제출 13명)만이 참석하였을 뿐인데 피고 2 등이 지출한 비용이 얼마인지에 관한 정확한 계산과 보고도 없이 임시총회 때의 결의와 달리 피고 2 등에 대한 사례금을 대폭 증액한 것이 종중 구성원인 전체 종중원들의 진정한 의사에 부합한다고 보기도 어렵다. 나아가 종토반환소송은 제1심부터 제3심까지 같은 변호사에게 위임하였는데 착수금 없이 승소 목적물의 13%를 지급하기로 하였고, 승소 확정 후 개최된 이 사건 정기총회에서 환수 종토 중 그에 상응하는 부분을 위 변호사에게 양도하거나 매각하여 대금을 지급하기로 결의하였으므로, 피고 2 등이 변호사비용을 부담하거나 지출하였다고 볼 수도 없다.
나. 결국 피고 2 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 이 사건 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 종중재산의 분배 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
원고는 양주시 (주소 생략) 임야 84,822㎡ 외 2필지에 관하여 소외 5 등 명의로 명의신탁해 두었는데, 2006. 3. 1. 정기총회를 개최하여 위 토지들을 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하고, 이를 위하여 소제기 등이 필요할 경우 대표자인 회장(피고 2)에게 모든 권한을 위임하기로 하는 등의 결의를 하였다.
피고 2는 원고를 대표하여 소외 5 외 2명을 상대로 위 각 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기등 청구소송(이하 ‘종토반환 소송’이라 한다)을 제기하였는데, 제1심(서울중앙지방법원 2006가합83005호)은 2007. 11. 14. 피고 2가 원고의 적법한 대표자가 아니라는 이유로 소 각하 판결을 하였으나, 제2심(서울고등법원 2007나125279호)은 2008. 9. 11. 원고 승소판결을 하였고, 위 판결은 2009. 2. 12. 상고기각 판결로 확정되었다(대법원 2008다75966호).
한편 원고는 2007 3. 1. 임시총회에서 총 225명 출석, 217명의 찬성으로 종토반환소송에 필요한 비용출연자에 대하여 승소금액의 7%를 사례금으로 지급하는 내용의 결의를 하였고, 2008. 1. 26. 임시총회에서 출석 종원 328명 전원의 찬성으로 종토반환소송 등과 관련된 종전 결의를 추인하는 결의를 하였다.
♣결수연명부♣
다. 이 사건 정기총회의 결의
원고는 2009. 11. 23.(음력 2009. 10. 7.) 정기총회(이하 ‘이 사건 정기총회’라고 한다)를 개최하였는데, 당시 합계 35명(직접 참석 22명, 위임장 제출 13명)이 참석하였고, 피고 2가 원고 회장으로서 총회를 주재하였다.
이 사건 정기총회에서는 위와 같이 종토반환소송에서 승소한 사실을 알리고 2007. 3. 1.자 임시총회 결의 등을 바탕으로 제1호 의안 ‘종토환수 공로자에게 환수토지 일부 증여의 건’으로 ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다.’면서 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 2 등’이라 한다)에게 아래와 같이 원고의 종토 일부를 증여하기로 하되 ‘증여할 토지의 위치 선정은 원고의 의장(피고 2)에게 위임하며, 그에 따른 토지 분할을 의결하고, 등기 이전에 관한 권한 행사자 및 종중대표자로 피고 2를 선임한다’는 내용으로 하는 결의(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다)가 참석인원 전원 찬성으로 의결되었다.
본문내 포함된 표
피고 2 : 양주시 (주소 생략) 임야 중 3,915㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
피고 4 : 양주시 (주소 생략) 임야 중 5,496㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
피고 2 등은 아래 표 기재와 같이 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 각 마쳤다. 피고 2는 위와 같이 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도한 후 2013. 1. 4. 소유권이전등기를 마쳐주었다.
본문내 포함된 표
피고들
부동산의 표시(양주시 ○○동)
등기원인
접수 내용
피고 2
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 6. 30. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59872호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 1
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2012. 11. 28. 매매
2013. 1. 4. 접수 제1083호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 3
(주소 3 생략)
2010. 9. 1. 증여
2010. 9. 9. 접수 제77747호
피고 4
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 7. 1. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59873호
(주소 4 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
◈경기감영도 필사본 18세기 후기 호암미술관 소장◈
마. 종헌의 내용
원고의 2009. 11. 23. 당시 종헌(이하, ‘종헌’이라 한다) 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.
본문내 포함된 표
제3조 (회원자격)
종중회원은 충익공 자 오원군(휘 소외 4)의 후손 중 성인으로 한다.
단, 임진창시 대동보(1772년)부터 1991년에 발간된 신미대동보까지 본인이나 그 선대가 전혀 입보되지 않은 자는 확인 즉시 종원자격을 인정하지 않으며 임원자격도 즉시 박탈시킨다.
제10조 (회의 종류) 종중회의는 정기총회, 임시총회, 이사회, 회장단회의로 구분한다.
1. 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다.
제12조 (개회 정족수) 각급 회의는 도기록에 기재한 출석자로 한다.
제13조 (의결 정족수) 각급 회의의 의결은 참석자 과반수 이상의 찬성으로 한다.
제14조 (총회 의결사항) 총회는 다음 사항을 의결한다.
1. 임원의 선출
2. 종헌의 제정 및 개정
3. 재산관리 기본방향 및 방침에 관한 사항
4. 예산 및 결산의 승인에 관한 사항
5. 기타 필요한 사항
제20조 (재산의 분배금지) 본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.
제21조 (포상) 다음에 해당하는 경우에는 이를 포상할 수 있다.
1. 본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자
2. 본회나 사회에 모든 분야에서 명예를 빛나게 한 자
3. 위선사(위선사)에 공헌한 자
제23조 본 종헌은 2007년 11월 16일 총회의 의결시부터 시행한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 9, 10호증, 을가 제1호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
♠조선도 권21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안♠
2. 본안전항변에 관한 판단
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결문 해당 부분(제5면 밑에서 제4행부터 제6면 제3행) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
이 사건 증여결의는 다음과 같이 절차상, 내용상 하자가 중대하므로 무효이다. 따라서 피고들은 법률상 원인 없이 청구취지 기재 토지를 취득하였으므로 부당이득반환으로 원고에게 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다.
1) 소집절차상 하자
피고 2는 원고의 종중원이 아니어서 대표자(회장) 자격이 없음에도 2009년도 정기총회를 소집하였으므로, 이 사건 정기총회에는 소집절차상 중대한 하자가 있다.
2) 결의방법상 하자
가) 이 사건 정기총회는 원고의 종중원도 아닌 피고 2가 주재하였으므로 결의절차상 중대한 하자가 있다.
나) 이 사건 증여결의는 이해당사자로 원고의 종원도 아닌 피고 2 등이 결의에 참여하였고, 직접 참석한 22명 중 피고 2의 4촌 동생 등 원고의 종원이 아닌 자가 12명 포함되는 등 결의방법에 중대한 하자가 있다.
3) 결의 내용상 하자
이 사건 증여결의는 종중재산 분배를 금지한 종헌 제20조를 위반하였으므로 무효이다.
나. 판단
1) 소집절차상 하자 주장에 관한 판단
가) 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결 참조).
나) 종헌 제10조 제1항에 원고의 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다고 규정한 사실, 이 사건 정기총회의 결의가 오원군 시향일인 음력 2009. 10. 7.(양력 2009. 11. 23.)에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 정기총회의 개최에는 별도의 소집절차가 필요하지 않다.
따라서 이 사건 증여결의가 행하여진 이 사건 정기총회에 소집절차상 하자가 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
♠조선도 권 21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안♠
2) 결의방법상 하자 주장에 관한 판단
가) 피고 2 등이 원고 종원인지 여부에 관하여
(1) 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력(관력) 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재 내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞다(대법원 2000. 7. 4. 자 2000스2 결정 참조). 또한, 족보는 자손들로부터 단자(단자)를 거두어들이는 방법에 의하여 작성되는 것으로서 반드시 명확한 고증을 거치는 것은 아니므로 편찬시마다 그 등재 여부나 세부 기재에 다소의 차이는 있을 수 있고, 일단 족보에 등재된 이상 그 등재경위에 명백히 의심할 만한 정황이 있지 않은 한 그 이전의 다른 족보의 기재와 차이가 있다 하여 그의 기재내용을 함부로 배척할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다342891 판결 참조).
(2) 앞서 본 법리에 더하여, 을나 제1, 6, 10, 12, 14, 15, 18, 19호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 갑 제8, 17 내지 21호증의 각 기재만으로는 피고 2가 원고의 종원이 아니라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 원고의 상위 종중인 계림군파 종중이 1957년 발간한 정유보에 의하면 소외 6의 아들로 소외 7, 그 7대 후손으로 소외 8, 소외 8의 후손으로 대를 이어 소외 9, 소외 10, 소외 11[자(자) △△], 소외 12가 기재되어 있다. 계림군파 종중이 발간한 대동보 중 1911년 신해보에도 소외 6부터 소외 9까지가 기재되어 있고, 2015년 을미보에는 소외 6부터 소외 9, 소외 10까지가 기재되어 있고, 소외 10의 아들로 소외 13이 기재되어 있으나 그 자가 △△으로 소외 11과 같다. 또한 을미보에는 소외 13의 아들로 소외 12, 소외 12의 자(자)로 피고 2의 이름인 □□이 기재되어 있다. 그렇다면 정유보에 기재된 소외 12는 피고 2를 지칭하는 것으로 볼 수 있다.
② 원고가 1985년 발간한 을축보에는 소외 6의 아들로 피고 2의 선조인 소외 7이 기록되어 있지 않기는 하다. 그러나 위 신해보, 정유보, 을미보를 상위 종중인 계림군파 종중에서 발간한 점, 을미보는 을축보보다 이후에 발간된 점을 고려하면, 을축보가 위 세 족보보다 믿을만하다고 보기 어렵다. 더군다나 위 세 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정도 보이지 않는다.
◀분도 14-2. 경복궁 남동편(도판 16의 부분)▶
③ 신해보, 정유보와 을미보 사이에는 피고 2의 선조들로 기록된 사람들의 생년월일 등에 있어 차이가 있고, 위 세 족보의 내용도 제적등본의 내용과 다소의 차이(특히 피고 2의 고조부의 이름이 소외 8이 아닌 소외 14로 되어있음)가 있으며, 피고 2의 선조들로 기재된 사람 중 경주김씨의 항렬자와 일치하지 않는 사람들도 있다. 그러나 통상적으로 족보가 객관적인 자료보다는 종중원들이 제공한 정보에 기초하여 작성되어 구체적인 내용에 있어서는 오류가 있을 가능성이 높다는 점을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 세 족보의 기재 중 서로 일치하는 부분들까지도 사실이 아니라고 단정하기는 어렵다.
④ 소외 6의 비문(갑 제20호증), 국조인물고(갑 제21호증)에는 소외 6의 아들로 단명하였던 소외 15에 관한 기록만 있을 뿐, 소외 7에 관한 기록이 없기는 하다. 그러나 피고 2의 주장대로 소외 7이 소외 6의 서자였다면, 적서 구별이 분명하던 당시의 시대적 분위기와 소외 6의 지위를 고려할 때 이와 같은 사실만으로 소외 7이 존재하지 않았다고 단정하기도 어렵다[1772년 창시임진보, 1842년 임인보에 ‘얼자’ 또는 ‘서자’에 대한 일부 기록이 있다는 사정(갑 제57, 58호증)만으로 달리 볼 수도 없다].
⑤ 피고 2가 원고의 회장직을 수행한 2006. 3. 1.부터 이 사건 정기총회 당시는 물론 이 사건 소 제기 무렵까지도 원고 종중원 중 피고 2의 자격에 대하여 이의하는 사람이 없었다. 더군다나 피고 2는 2010. 1. 6. 원고의 최상위 종중인 계림군파 종중의 종무위원으로 임명되어 활동하기도 하였다.
⑥ 피고 2가 그를 상대로 하여 제기된 정효공파종회 회장직에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 사건(서울중앙지방법원 2015카합1102)에서 가처분 신청 내용을 인정한다는 취지의 답변서를 제출하였다는 사정만으로 피고 2가 원고 종중원이라 아니라고 단정할 수도 없다.
(3) 피고 2의 원고의 종중원이 아님을 전제로 피고 2가 주재한 이 사건 정기총회의 절차가 위법하다는 등의 원고 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
≪경복궁 남동편(도판 13의 부분)≫
나) 의결정족수 충족 여부에 관한 판단
종중총회의 결의에 관하여 종중규약에 종원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성에 의하도록 규정되지 않고 출석종원으로 개의하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정되어 있다 하여 이러한 종중규약의 규정을 무효라고 볼 수 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결 참조).
종헌 제12조, 제13조에 의하면 원고의 종중총회 결의에 관하여 출석종원(도기록, 출석연명부)으로 개회하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정된 사실, 이 사건 정기총회 당시 출석한 35명(직접 출석 22명, 위임장 제출 13명) 모두 이 사건 증여결의에 찬성한 사실은 앞서 본 바와 같다.
설령 원고 주장과 같이 직접 출석한 22명 중 주1) 12명이 피고들 또는 피고 2의 동생 등 원고의 종중원이 아니거나, 피고들 등이 이해관계인이어서 의결권이 없거나, 또는 피고 2가 원고의 종원이 아니어서 피고 2를 수임인으로 한 13명의 위임장 제출에 의한 출석도 효력이 없다고 하더라도(다만 피고 2가 원고의 종중원이 아니라고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같다) 의결권이 없는 사람들은 의결정족수 산정의 기초가 되는 종중원의 수에 산입되지 않으므로, 위 25명을 제외한 나머지 10명이 출석하여 과반수인 전원 찬성으로 이 사건 증여결의를 의결한 이상, 이 사건 증여결의는 종헌이 정한 정족수 요건을 갖추어 유효하다.
경복궁 남동편(도판 15의 부분)
다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 결의 내용상 하자 주장에 대한 판단
가) 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 그 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 수용보상금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로 그 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 종중의 성격에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다. 여기서 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성 경위, 종중재산의 유지·관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).
나) 종헌 제20조가 ‘재산의 분배금지’라는 소제목 하에 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.’고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 위 규정은 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하고 있지는 아니하고 있고, 앞서 본 바와 같이 종헌 제21조에 ‘포상’이라는 소제목 하에 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있는 점(포상대상자가 종원에 한정되지 않고, 이 사건 증여결의시까지 피고 2 등의 종원 자격이 다투어진 바도 없다), 종중재산의 분배, 포상은 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있는 점을 종합하면 원고는 원고의 발전을 위하여 공로가 많은 사람이 있는 등의 경우 민법과 일반 원칙에 따라 총회결의를 거쳐 위 재산을 포상할 수 있다고 봄이 상당하다.
또한 앞서 본 바와 같이 원고가 종토반환소송을 통하여 여러 필지의 소유권을 회복하였고, 그 과정에서 피고 2 등이 일정 부분 기여한 점 등을 고려하면, 피고 2 등이 불필요한 종토반환소송으로 원고에게 손해를 입게 만들었다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 정기총회 결의의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 인정할 만한 별다른 증거도 없다(이 사건 증여결의 이후 구체적인 분할방법 등을 위임받은 피고 2가 실제로 토지를 분할한 방법이 정당한지 여부는 이 사건 증여결의의 효력 여부와는 별개의 문제일 뿐만 아니라 원고가 제출한 증거들만으로는 분할 방법이 현저히 불공정하다고 보기도 어려우므로, 이를 다투는 취지의 원고 주장 역시 이유 없다).
다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
■경복궁 서편(도판 7의 부분)■
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 모두 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 양현주(재판장) 정석종 조진구
주1) 원고는 당심 변론 종결 후 제출한 2017. 3. 16.자 참고서면에서는 14명이 의결권이 없다는 취지로 주장하나, 결론에 있어서는 동일하다.
다. 피고 2는 원고 종중의 대표자 회장으로서 2009. 11. 23.(음력 2009. 10. 7.) 2009년 정기총회(이하 ‘2009년 정기총회’라고 한다)를 개최하였다. 2009년 정기총회에는 22명이 직접참석, 위임장 제출 13명, 합계 35명이 참석하였다.
라. 2009년 정기총회에서 ‘종토환수 공로자에게 환수토지 일부 증여의 건’으로 ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의부로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다.’면서 피고 2·피고 3·피고 4에게 아래와 같이 원고의 종토 일부를 증여하는 내용의 결의가 참석인원 전원 찬성으로 의결되었다(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다).
- 피고 2 : 양주시 (주소 1 생략) 임야 중 3,915㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
- 피고 4 : 양주시 (주소 1 생략) 임야 중 5,496㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
바. 피고 2, 피고 3, 피고 4는 아래 표 기재와 같이 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 각 마쳤다. 피고 2는 위와 같이 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도한 후 2013. 1. 4. 소유권이전등기를 마쳐주었다.
본문내 포함된 표
■한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장■
피고들
부동산의 표시(양주시 ○○동)
등기원인
접수 내용
피고 2
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 6. 30. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59872호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 1
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2012. 11. 28. 매매
2013. 1. 4. 접수 제1083호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 3
(주소 3 생략)
2010. 9. 1. 증여
2010. 9. 9. 접수 제77747호
피고 4
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 7. 1. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59873호
(주소 4 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
사. 원고의 종중규약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
본문내 포함된 표
제3조 (회원자격)
종중회원은 충익공 자 오원군(휘 소외 4)의 후손 중 성인으로 한다.
단, 임진창시 대동보(1772년)부터 1991년에 발간된 신미대동보까지 본인이나 그 선대가 전혀 입보되지 않은 자는 확인 즉시 종원자격을 인정하지 않으며 임원자격도 즉시 박탈시킨다.
제10조 (회의 종류) 종중회의는 정기총회, 임시총회, 이사회, 회장단회의로 구분한다.
1. 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다.
제12조 (개회 정족수) 각급 회의는 도기록에 기재한 출석자로 한다.
제13조 (의결 정족수) 각급 회의의 의결은 참석자 과반수 이상의 찬성으로 한다.
제14조 (총회 의결사항) 총회는 다음 사항을 의결한다.
1. 임원의 선출
2. 종헌의 제정 및 개정
3. 재산관리 기본방향 및 방침에 관한 사항
4. 예산 및 결산의 승인에 관한 사항
5. 기타 필요한 사항
제20조 (재산의 분배금지) 본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.
제21조 (포상) 다음에 해당하는 경우에는 이를 포상할 수 있다.
1. 본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자
2. 본회나 사회에 모든 분야에서 명예를 빛나게 한 자
3. 위선사(위선사)에 공헌한 자
제23조 본 종헌은 2007년 11월 16일 총회의 의결시부터 시행한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4호증, 을가 제1호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
♠대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도♠
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고들은, 소외 16은 원고의 종원이 아니므로 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 16을 대표로 하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.
나. 살피건대, 갑 제44 내지 46호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 16의 계보는 16세 소외 17, 17세 소외 18, 18세 소외 19, 19세 소외 16으로 이어지는바, 소외 16은 원고의 종원이라고 할 것이므로(소외 16의 조부 소외 18, 부 소외 19, 소외 16에 대한 1898년 무술보, 1957년 정유보, 2015년 을미보 사이의 차이는 오기에 불과하다고 할 것이다),이와 다른 전제에 선 피고들의 위 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 이 사건 증여결의는 다음과 같이 소집절차상의 하자 및 결의방법상의 하자가 중대하므로 무효이다.
○ 피고 2는 원고의 종중원이 아니어서 대표자(회장) 자격이 없음에도 2009년도 정기총회를 소집하였으므로, 2009년 정기총회에는 소집절차상 중대한 하자가 있다.
○ 이 사건 증여결의는 수증자인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 참석하여 결의하였고, 직접 참석한 22명 중 피고 2의 4촌 동생 등 원고의 종원이 아닌 자가 12명 포함되는 등 결의방법에 중대한 하자가 있다.
2) 이 사건 증여결의는 종중재산 분배를 금지한 이 사건 규약 제20조를 위반하였으므로 무효이다.
3) 피고들은 법률상 원인 없이 청구취지 기재 토지를 취득하였으므로, 부당이득반환법리에 따라 원고에게 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 말소하여 줄 의무가 있다.
나. 판단
1) 소집절차상 하자 부분
종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결 참조).
원고의 종중규약 제10조 제1항에 원고의 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다고 규정한 사실, 2009년 정기총회의 결의가 오원군 시향일인 음력 2009. 10. 7.(양력 2009. 11. 23.)에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2009년 정기총회의 개최에 별도의 소집절차가 필요하지 않다고 할 것이다.
따라서 이 사건 증여결의가 행하여 진 2009년 정기총회에 소집절차상 하자가 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2) 결의방법상 하자 부분
가) 종중총회의 결의에 관하여 종중규약에 종원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성에 의하도록 규정되지 않고 출석종원으로 개의하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정되어 있다 하여 이러한 종중규약의 규정을 무효라고 볼 수 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결 참조).
나) 원고 종중규약 제12조, 제13조에 의하면 원고의 종중총회 결의에 관하여 출석종원(도기록, 출석연명부)으로 개회하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정된 사실, 2009년 정기총회 당시 직접 출석한 22명 모두 이 사건 증여결의에 찬성한 사실은 앞서 본 바와 같다.
설령 원고 주장처럼 직접 출석한 22명 중 12명이 원고의 종원이 아니거나 수증자 등 이해관계인이어서 의결권이 없고, 피고 2가 원고의 종원이 아니어서 피고 2를 수임인으로 한 13명의 위임장 제출에 의한 출석도 효력이 없어 위 25명을 제외하더라도, 나머지 10명이 출석하여 과반수인 전원 찬성으로 이 사건 증여결의를 의결하였으므로 이 사건 증여결의는 원고 종중규약이 정한 정족수 요건을 갖추어 유효하다.
다) 따라서 피고 2 등이 원고의 종원인지 여부가 이 사건 증여결의의 효력 에 영향을 주지 아니하므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
★조선도 권 22 광양/순천/보성/흥양/장흥/낙안★
3) 종중규약 위배 부분
가) 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 그 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 수용보상금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로 그 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 종중의 성격에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다. 여기서 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성 경위, 종중재산의 유지·관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).
나) 원고 종중규약 제20조가 ‘재산의 분배금지’라는 소제목 하에 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.’고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 위 규정은 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하고 있지는 아니한 점, 원고 종중규약 제21조에 ‘포상’이라는 소제목 하에 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있어 일정한 경우 종중재산의 분배를 예정하고 있는 것으로 보이는 점, 종중재산의 분배는 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 원고 주장의 사정만으로 이 사건 증여결의가 원고 종중규약 제20조에 반한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다) 그리고 이 사건 증여결의가 종중규약 제20조에 반하더라도, 이 사건 증여결의가 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해한다는 점에 대한 증명이 없으므로(이 사건 증여결의 대상인 토지가 소송 등을 통하여 종중재산으로 환원되는 데에 피고 2 등이 일정 부분 기여한 바도 있다고 보인다) 위와 같은 사유만으로 이 사건 증여결의가 무효라고 할 수도 없다.
[1] 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권 확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고, 한 필지의 임야가 두 필 이상의 임야로 분할되어 구 지번 표시에 의하여 분할 전 임야를 특정할 수 있다고 하여도 분할 후의 임야에 대하여 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수는 없는 것이니, 구 지번이 있다고 하더라도 그 목적물이 특정되었다고 할 수 없다.
[2] 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족집단체이므로, 소종중이나 지파종중의 경우에도 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동 시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.
[3] 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 한다.
1. 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고( 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결 참조), 한 필지의 임야가 두 필 이상의 임야로 분할되어 구 지번 표시에 의하여 분할 전 임야를 특정할 수 있다고 하여도 분할 후의 임야에 대하여 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수는 없는 것이니 구 지번이 있다고 하더라도 그 목적물이 특정되었다고 할 수 없다( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결 참조).
◈행정구역결정용도면(예시)◈
한편, 어느 임야에 대하여 소유권이전등기가 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관리청에 비치되어 있지 않은 경우 위 이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하고( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결 참조), 또한 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야 부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 임야에 대한 임야대장 및 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다( 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결).
원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 판시 제1목록 기재 제3임야[경기 파주군 (주소 1 생략) 임야 13정 3단 9무보]와 위 임야로부터 분할된 판시 제2목록 기재 5필지[(주소 2 생략) 임야로 그 지적 합계는 4정 4무보임]의 각 임야는 6·25 사변 당시 지적공부와 등기부가 모두 멸실된 후 원심 변론종결일 현재까지도 그 지적 복구가 되지 않아 그 임야대장이 존재하지 않는 사실, 망 소외 1은 1982. 1. 6. 위 제2목록 기재 제1 임야에 관하여 1950. 1. 16.자로 마친 소유권이전등기를, 망 소외 2도 1982. 1. 5. 같은 목록 기재 제2, 5 임야에 관하여 1948. 11. 25.자로 마친 소유권이전등기를, 망 소외 3 역시 1982. 2. 12. 같은 목록 기재 제3, 4 임야에 관하여 1948. 11. 23.자로 마친 소유권이전등기를 각 멸실회복등기의 방법에 의하여 등기를 마친 사실, 한편, 일정 때의 임야조사사업을 위한 측량원도에 위 제1목록 기재 제3 임야가 표시되어 있고, 이에 따라 작성된 임야도가 현재 관할청에 비치되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 일정 때의 임야조사 당시 위 제1목록 기재 제3 임야는 원래 한 필지의 임야이었으나 그 후 적법한 분필절차를 거쳐 위 제2목록 기재의 각 임야 등이 분할되고 그에 따른 임야대장 및 임야도가 작성되었다고 할 것인데, 그 분필된 내용이 기재되어 있는 임야대장 및 임야도가 모두 소실된 후 현재까지 지적 복구가 이루어지지 않음으로써 그같이 분할된 임야들의 위치를 특정할 수가 없게 되었으므로, 결국 위 제1목록 기재 제3 임야나 그로부터 분할된 위 제2목록 기재 각 임야는 모두 현재로서는 목적물이 특정되지 아니하여 소유권 내지 그 행사의 대상이 된다고 할 수 없다.
이와 같은 취지에서 원심이 위 제1목록 기재 제3 임야에 관한 소유권확인청구 부분과 위 제2목록 기재 각 임야에 대한 소유권이전등기말소청구 부분은 특정할 수 없는 임야에 대한 소유권의 확인과 그 임야에 대한 소유권 행사의 방해배제를 구하는 것으로서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 소유권의 객체에 관한 법리오해 및 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
▣한양도성도 필사본 1770년대 호암미술관 소장▣
2. 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족 집단체이므로 소종중이나 지파종중의 경우에도 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동 시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결, 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 ○○○○○○○○○○○○파 종중(이하 피고 종중이라고만 한다)은 단체로서의 그 실체가 없는 허무의 종중이라는 원고들의 주장에 대하여, 판시 증거들만으로는 피고 종중이 그 실체가 없는 허무의 종중이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 증거에 의하면, 피고 종중은 경기도 파주군 △△면 일대에 거주하는 ○○○○ □□□의 후손들로 구성된 종중으로서 매년 음력 10. 15.경 종원들이 모여 시향을 지냄과 동시에 종중회의를 하여 오다가 1980. 10. 10.경에 정식으로 종중의 규약을 만들고 종중 명칭을 ○○○○○○○○○○○○파 종중으로 정한 후 종중재산에 관하여 종중 명의로 등기도 마친 사실을 인정할 수 있어 그 종중으로서의 실체를 부인할 수 없다는 취지로 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
◀한성도 목판채색도 교본 1770년. 목판본 1822년 개인 소장▶
3. 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법(1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1988. 12. 31. 법률 제4042호로 개정, 1991. 12. 31. 실효) 에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나, 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 할 것인바( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결, 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 원심이, 판시 제1목록 기재 제1, 제2 임야에 대하여 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 판시와 같이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특별한 사정에 관한 입증이 있다고 할 수 없어 위 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.
♠한양경성도 동판본 1900년 성신여자대학교 박물관 소장♠
소론은, 위 특별조치법에 의한 소유자복구등록 신청 당시에 첨부된 보증서상의 보증인인 망 소외 1은 그 보증서 작성 당시인 1989. 12.경 피고 종중의 대표이었으므로 위 등기는 적법한 절차에 이루어진 것이 아니라는 것이나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고 종중 명의로 위 소유자복구등록신청 절차가 이루어질 당시의 피고 종중의 대표자는 소외 4이었고 그 후 1991. 10. 20.에야 위 소외 1이 피고 종중의 대표로 선출된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기가 보증인으로서의 자격이 없는 자에 의하여 작성된 보증서에 의하여 이루어진 것이라고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하면, 판시 제2목록의 각 임야에 대한 회복등기 신청시에 사용된 매도증서(을 제1호증, 을 제3호증, 을 제8호증의 1)에 대하여 원고들은 제1심법원 5차 변론기일에 공성 부분의 성립을 인정하였다가 9차 변론기일에 그 인부를 정정하여 부인하였으나, 위 성립인정이 진실에 반하거나 착오로 인한 것이라고 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 용어 및 연호(연호) 사용에 있어 일관성이 없다는 이유만으로 위 매도증서가 위조된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 매도증서가 위조된 허위의 문서임을 전제로 하는 소론도 받아들일 수 없다.
논지들도 결국은 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[1] 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축한 청구가 소송상 예비적 청구에 해당하는지 여부(소극)
[2] 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있으나 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우, 소유권이전등기 당시 지적공부가 비치되어 있었다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 분할된 토지의 경우, 이에 대한 토지대장과 지적도가 존재하고 있었다고 보아야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우, 종전의 분할된 토지의 소유자가 소유 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[1] 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다.
[2] 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 소유권이전등기 당시에는 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.
[3] 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 지적공부가 모두 멸실한 후 지적공부 소관청이 멸실한 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다.
[4] 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다.
(1) 원고는 원심 제5차 변론기일에서 ‘주위적으로 ① 원심판결 별지 감정도(이하 ‘이 사건 감정도’라고 한다) 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지에 대한 소유권확인청구, ② 위 부분 토지에 대한 인도청구, ③ 위 부분 토지 중 일부에 위치한 울타리에 대한 철거청구를 하고, 예비적으로 ④ 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도 내에 위치하는 토지 중 500평에 대한 소유권확인청구, ⑤ 위 지적도 등의 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술 청구를 한다.’는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하였다.
(2) 원심은 위 ①, ②, ③의 청구가 주위적 청구이고, 위 ④, ⑤의 청구가 이에 대한 예비적 청구에 해당함을 전제로 주위적 청구를 모두 기각하고 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하는 원심판결을 하였고, 원고는 원심판결 중 위 ④, ⑤의 청구 부분에 대하여 상고로써 불복하고 있다.
(3) 그런데 위 ①, ②, ③의 청구는 원심판결 별지 목록 제2항, 제3항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’, ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)가 원고의 소유이고, 그것이 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분에 위치하고 있다는 것을 청구원인으로 한다.
(4) 그리고 위 ④, ⑤의 청구는, 이 사건 제2, 제3 토지의 등기기록상 면적이 합계 500평(약 1,652㎡)으로 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분의 면적 합계 1,792㎡와 일치하지 않는 점을 고려하여, 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지 중 500평이 원고 소유의 이 사건 제2, 제3 토지라는 취지에서 제기된 것이다(이 사건 감정도는 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적도를 기준으로 측량감정한 도면으로서, 그 지적도 내에 위치하는 토지란 이 사건 감정도 표시 ‘ㄱ’, ‘ㄴ’, ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분을 의미한다).
다. 위와 같은 소송관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 우선 위 ④의 소유권확인청구는 위 ①의 소유권확인청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 다만 그 양적 일부를 감축한 것에 지나지 아니하여 위 ①의 소유권확인청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없고, 따라서 이 부분에 대한 상고는 결국 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 불복대상으로 하는 것이라고 보아야 한다.
그리고 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구는 위 ①의 소유권확인청구 등과 서로 양립할 수 없는 관계에 있지 아니하므로, 이에 단순병합된 것일 뿐 예비적으로 병합된 것으로 볼 수 없다.
따라서 이 법원의 심판대상은 원심판결의 위 ①의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분과 이와 단순병합된 위 ⑤의 승낙 의사의 진술 청구 부분에 한정된다고 할 것이다.
■토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)■
2. 상고이유에 관한 판단
가. 소유권확인청구 부분
(1) 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그 토지의 지적공부가 현재 소관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 위 소유권이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 그 분할될 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다(대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다14794 판결 등 참조). 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실된 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 1997. 9. 9. 선고 95다47664 판결 등 참조).
한편 1필지의 토지가 여러 필지로 분할되어 지적공부에 등록되었다가 그 지적공부가 모두 멸실된 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적공부를 복구하면서 종전의 분할된 여러 필지의 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 1필지의 토지로만 복구한 경우에도, 종전의 분할된 각 토지의 소유자는 지적공부가 복구된 분할 전 1필지의 토지 중 그 소유인 종전의 분할된 토지의 경계를 지적공부상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여, 분할 전 1필지의 토지의 일부분에 대해 소유권확인 또는 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하는 등으로 소유권을 주장·행사할 수 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다20103 판결 등 참조).
●카드식 토지대장.카드식 임야대장●
(2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 원심판결 별지 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1 토지’라고 한다)와 이 사건 제2, 제3 토지에 관하여 별개의 등기기록이 존재하고, 그중 ① 이 사건 제1 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘500평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15272호로 소외 1 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ② 이 사건 제2 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘400평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15278호로 소외 2 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있으며, ③ 이 사건 제3 토지에 관한 등기기록에는 면적이 ‘100평’이고, ‘1956. 7. 9. 접수 제15255호로 소외 3 명의의 회복에 의한 이전등기’가 마쳐졌다가, ‘1965. 3. 24. 접수 제3951호로 1953. 1. 5. 매매를 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기’가 마쳐진 것으로 되어 있다.
(나) 한편 속초시 일대는 1945. 8. 24.경부터 북한의 치하에 있었고, 6·25 전란을 겪으면서 등기기록과 지적공부 등이 전부 멸실되었다. 그 후 복구되어 현재 소관청에 보관되어 있는 지적도에는 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)이 존재할 뿐, 이 사건 제2, 제3 토지는 존재하지 않는 것으로 되어 있고, 토지대장도 1977. 9. 1. 속초시 (주소 생략) 전 3,511㎡(1,062평)에 관한 구 토지대장이 작성된 이래 이에 관한 토지대장만 존재할 뿐 이 사건 제2, 제3 토지에 관한 토지대장은 존재하지 아니한다.
(다) 원고는 1981. 7. 28. 사망한 위 소외 2의 유일한 상속인이고, 피고는 춘천지방법원 속초지원 2001타경5482호 부동산강제경매절차를 통하여 2002. 6. 14. 이 사건 제1 토지를 매수하여 2002. 7. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
≪청계천 남방 일대(도판 7의 부분)≫
(3) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 특별한 사정이 없는 한 속초시 (주소 생략) 토지는 등기기록과 지적공부 등의 멸실 전에 이미 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 분할되어 지적공부에 등록되고 등기되어 3필지의 토지로 나뉘어 존재하였는데, 그 후 지적공부 소관청이 멸실된 지적도를 복구하는 과정에서 분할된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 복구하지 못하고 분할 전의 속초시 (주소 생략) 토지로만 복구하였다고 보는 것이 타당하다.
따라서 위와 같은 복구된 지적도와 토지대장의 기재에도 불구하고, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 제1 토지와 독립하여 별개로 소유권의 객체가 되고, 그 소유권은 등기명의인인 위 소외 2로부터 원고에게 상속되었다고 할 것이어서, 원고로서는 속초시 (주소 생략) 토지에서 분할된 이 사건 제2, 제3 토지의 경계를 지적도상으로 분할할 수 있을 정도로 특정하여 그 소유권을 주장·행사할 수 있다고 보아야 한다.
그런데 제1심 및 원심에서의 측량감정촉탁에 의해 측정된 위 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 등의 면적과 등기기록에 기재된 이 사건 제1, 제2, 제3 토지의 면적 간의 관계, 위 측량감정촉탁 결과에서 특정된 경계와 현실의 경계 상황, 제1심 증인 소외 4의 증언 등을 고려할 때, 이 사건 제2, 제3 토지는 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 내에 존재하는 것으로 보이므로, 원심으로서는 현장검증이나 인근 주민에 대한 증인신문, 감정보완촉탁 등을 추가로 실시하여 이 사건 제2, 제3 토지가 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 중 구체적으로 어느 부분에 위치하는지를 확정함으로써 이 사건 제2, 제3 토지를 지적도상에 특정하기 위한 심리를 하였어야 한다.
그런데도 원심은 속초시 (주소 생략) 토지가 이 사건 제1, 제2, 제3 토지로 나뉘어 존재하였다고 단정하기 어렵다는 등의 이유만으로 원고의 이 부분 청구를 배척하였으니, 이러한 원심판결에는 멸실회복등기의 추정력과 토지의 특정 여부 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
◈돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)◈
나. 승낙 의사의 진술 청구 부분
(1) 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률(이하 ‘공간정보법’이라 한다) 제84조 제1항은 ‘토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.’라고 규정하고, 제3항은 ‘제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우 인접 토지소유자의 승낙서나 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본을 지적소관청에 제출하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 여기서 인접 토지소유자에 대항할 수 있는 ‘확정판결’은 지적공부를 기준으로 하여 그 지번에 해당하는 토지를 특정하고 소유자로서 인접 토지소유자를 상대로 그에 관한 소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 담긴 판결을 말하고, 경계변경 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 명하는 판결 외에 경계확정의 판결, 공유물분할의 판결, 지상물 철거 및 토지인도의 판결, 소유권확인의 판결 등도 포함된다(대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다87898 판결 참조).
(2) 원고는, 공간정보법 제84조에 따라 속초시 (주소 생략) 토지에 관한 지적공부의 정정신청을 하는 데에 필요하다는 이유로, 이 부분 소로써 피고를 상대로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하고 있다.
그러나 원고는 앞서 본 바와 같이 이미 피고를 상대로 지적공부를 기준으로 토지소유권의 범위나 경계를 확정하는 내용이 포함된 소유권확인청구를 하고 있고, 위와 같은 법리에 의할 때 그 소유권확인의 판결로써도 지적공부의 정정신청을 할 수 있으므로, 이와 별도로 그 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술을 청구하는 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.
따라서 이 부분 소를 부적법하다고 하여 각하한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없으며, 또한 원심이 위와 같은 판단을 한 이상 승낙 의사의 진술 청구를 소유권확인청구 등의 예비적 청구로 취급한 원심의 조치도 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다.
◆청계천 남방 일대(도판 10의 부분)◆
3. 결론
그러므로 원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등·초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 부동산등기법상 등기의무자의 동일성을 증명하는 절차 / 승소 확정판결을 받은 당사자가 위 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(전소)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 것이 적법한지 여부(소극)
◐충남 회덕군 일도면 민유산야약도(1909년)◑
【판결요지】
부동산등기규칙 제46조 제1항은 부동산등기를 신청하는 경우에 신청정보와 함께 ‘첨부정보’를 등기소에 제공하여야 한다고 정하면서 ‘등기원인을 증명하는 정보’ 등 필요한 첨부정보를 각호에서 열거하고 있다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 않은 경우 등기관은 부동산등기법 제29조 제9호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.
소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소 또는 사무소 소재지를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등·초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 등기신청인은 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료의 하나로 동일인임을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 인감증명, 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증서사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수 있다(등기선례요지집 제7권 제75항, 제77항). 다만 구체적인 사안에서 판결에 기재된 피고와 등기기록에 있는 등기의무자가 동일인임이 인정된다고 보아 등기신청을 수리할 것인지는 등기신청을 심사하는 등기관이 판단할 사항이다.
이와 같이 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인이라면 등기권리자는 등기절차에서 등기의무자의 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 할 수 있고, 등기관이 등기신청을 각하하면 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가 자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다. 그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(전소)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
원심판결 중 피고 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 나머지 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 부동산등기규칙 제46조 제1항은 부동산등기를 신청하는 경우에 그 신청정보와 함께 ‘첨부정보’를 등기소에 제공하여야 한다고 정하면서 ‘등기원인을 증명하는 정보’ 등 필요한 첨부정보를 각호에서 열거하고 있다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 않은 경우 등기관은 부동산등기법 제29조 제9호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.
소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소 또는 사무소 소재지를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 등기권리자가 판결에 의하여 단독으로 소유권이전등기를 신청하는 때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등·초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 없는 경우, 등기신청인은 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료의 하나로 그 동일인임을 확인하는 데 상당하다고 인정되는 자의 보증서면과 그 인감증명, 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증서사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수 있다(등기선례요지집 제7권 제75항, 제77항). 다만 구체적인 사안에서 판결에 기재된 피고와 등기기록에 있는 등기의무자가 동일인임이 인정된다고 보아 그 등기신청을 수리할 것인지 여부는 등기신청을 심사하는 등기관이 판단할 사항이다.
◀경남 함양군 함양읍 간주임야도▶
이와 같이 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인이라면 등기권리자는 등기절차에서 등기의무자의 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 할 수 있고, 등기관이 등기신청을 각하하면 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가 자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다. 그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소(전소)의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 그 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005다74764 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 원고(선정당사자)와 선정자들(이하 포괄하여 ‘원고들’이라 한다)을 포함한 97명은 ○○○, △△△, □□□ 등 13명을 상대로 서울중앙지방법원 2004가합20185호로 이 사건 부동산에 관하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 위 법원은 2006. 11. 14. 원고들 승소판결을 선고하였고, 위 판결에 대한 항소와 상고가 모두 기각되어 판결이 확정(이하 ‘전소 확정판결’이라 한다)되었다.
나. 선정자 17이 2010. 8. 전소 확정판결로 소유권이전등기를 신청하였으나, 등기관은 2010. 9. 3. ○○○, △△△, □□□ 등은 판결에 기재된 주소와 이 사건 부동산의 환지 전 폐쇄등기부에 기재된 주소가 동일하지 않아 그 동일성을 인정할 수 없다는 이유로 등기신청을 각하하였다.
선정자 17은 △△△에 대해서는 주소를 증명하는 정보를 제출하지 않았다. □□□, ○○○에 대해서는 주민등록초본과 법무사가 작성한 동일인 보증서를 제출하였는데, 위 법원은 주민등록초본에 폐쇄등기부상의 주소가 나타나지 않고 동일인 보증서는 등기신청을 대리한 법무사가 작성하였으며 인감증명서도 첨부되지 않았다는 이유로 동일인이라는 증명이 부족하다고 보았다.
◆경복궁 남동편(도판 16의 부분)◆
라. 그 밖에 원고(선정당사자)는 이 사건 소송 계속 중 서울중앙지방법원 2015카경224호로 전소 확정판결의 당사자표시 중 주소란의 경정을 신청하였으나, ○○○, △△△, □□□에 대한 부분의 신청은 마찬가지로 동일성의 증명이 부족하다는 이유로 기각되었다.
마. 원고들은 전소 확정판결에 기재된 ○○○, △△△, □□□가 이 사건 부동산의 폐쇄등기부상 등기명의인과 동일인인데도 등기관처분에 대한 이의 등의 절차로는 원고들 앞으로 소유권이전등기를 마칠 수 없다는 이유로, 피고들의 주소를 폐쇄등기부상의 주소로 기재한 판결을 다시 받고자 이 사건 소를 제기하였다.
3. 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 청구 부분에 관하여 본다.
기록에 의하면, 전소 확정판결에 피고로 기재된 ○○○과 □□□는 이 사건 소송의 피고 1 본인과 피고 3, 피고 4, 피고 5의 피상속인인 소외인(전소 확정판결 후 사망)과 주민등록번호가 동일한 사람임을 알 수 있다.
피고 1과 소외인이 만약 폐쇄등기부상 등기명의인과 동일인이라면 원고들은 전소 확정판결과 함께 주소를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 하여야 하고, 등기신청에 대하여 각하결정을 받았다면 동일인임을 증명할 수 있는 서면을 보완하여 그 각하처분에 대하여 이의신청하거나 다시 등기신청을 하여야 한다(소외인은 판결 후 사망하였으므로 상속을 증명하는 정보도 함께 첨부하여야 한다). 전소에서 승소 확정판결을 받은 원고들이 동일한 피고나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구를 하면서 당사자표시 가운데 주소 부분만을 폐쇄등기부상 주소로 기재할 것을 구하는 것은 기판력이 미치는 동일한 소를 다시 제기하는 것으로서 허용되지 않는다.
따라서 이 사건 소 중 피고 1, 피고 3, 피고 4, 피고 5에 대한 부분은 부적법하다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 기판력이나 권리보호의 이익에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
4. 피고 2에 대한 청구 부분에 관하여 본다.
기록에 의하면, 전소 확정판결서에 기재된 ‘△△△’의 경우 전소에서 공시송달의 방법으로 소장 등 소송관계 서류를 송달한 다음 판결이 선고되었는데, 판결문에 주민등록번호가 기재되어 있으나 그것이 정상적인 주민등록번호가 아니어서 주민등록초본을 발급받을 수 없고 판결문에 기재된 주소인 ‘서울 강남구 (주소 생략)’에 주소를 둔 사람이 존재하지 않는다는 사실조회 회신(기록 301면)이 있다.
따라서 전소 확정판결에 기재된 △△△의 주민등록번호가 잘못된 기재임이 분명하여 판결경정의 대상이 된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 판결은 실제로 존재하지 않는 허무인을 상대로 한 판결로 볼 여지가 있다. 원심으로서는 이 사건 소의 피고 ‘피고 2’를 그 주소 등 인적사항을 밝혀 특정한 다음 그가 전소 확정판결에 기재된 ‘△△△’와 동일인지를 살펴 전소 확정판결의 기판력이 이 사건 소에 미치는지 심리해 보았어야 한다.
원심은 이에 관하여 심리하지 않은 채 전소 확정판결의 △△△와 이 사건 소의 피고 2가 동일인이라고 단정하여 전소 확정판결의 기판력이 이 부분 소에 미친다고 보아 소를 각하하였다. 이러한 판단에는 기판력과 권리보호의 이익 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지가 포함된 상고이유 주장은 정당하다.
5. 원심판결 중 피고 2에 대한 부분은 원고(선정당사자)의 상고가 이유 있어 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송한다. 원고(선정당사자)의 나머지 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하고 상고기각 부분의 상고비용은 패소자인 원고(선정당사자)와 선정자들이 부담하도록 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[1] 취득시효에서 자주점유 여부에 대한 증명책임의 소재 및 자주점유의 추정이 깨지는 경우 / 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(소극)
[2] 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기가 현재의 실체관계와 부합한다는 점에 관한 증명책임의 소재(=등기의 유효를 주장하는 자)
[3] 1960. 1. 1. 민법 시행 전에 남편이 인지한 혼인 외의 출생자가 관습상 유효한 친자관계로 인정되었는지 여부(적극) 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법에 따라 혼인 외의 자와 아버지의 배우자의 법정 친자관계가 소멸하였는지 여부(적극) / 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정인 개정 민법 부칙 제12조 제2항의 의미
[1] 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 따라서 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다.
점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 마음속에 있는 의사에 따라 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관련된 모든 사정에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 않았을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨진다. 그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였는데, 이것이 인정되지 않는다는 사유만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.
[2] 사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다.
[3] 1960. 1. 1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정 민법’이라 한다) 시행 전에 친족·상속에 관해서는 우리나라의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르도록 되어 있었다. 구 관습에서는 남편이 인지한 혼인 외의 출생자는 서자가 되고, 서자는 아버지의 배우자와 적모서자관계에 있었고, 이 관계도 관습상 유효한 친자관계로 인정되었다.
제정 민법 시행 이후에도 혼인 외의 자는 아버지의 배우자와 법정 친자관계에 있었으나(제774조), 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다)에 따라 민법 제774조가 삭제되어 이러한 법정 친자관계는 그 시행일인 1991. 1. 1. 소멸하였다(개정 민법 부칙 제4조).
개정 민법 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(구법)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다.
상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 관한 판단
물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다(민법 제197조 제1항). 따라서 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 증명책임이 있다.
점유자의 점유가 자주점유인지 아니면 타주점유인지는 점유자의 마음속에 있는 의사에 따라 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관련된 모든 사정에 따라 외형적·객관적으로 결정되어야 한다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 하려는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 않았을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 않은 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않았던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 한하여 그 추정은 깨진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 점유자가 스스로 매매나 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였는데, 이것이 인정되지 않는다는 사유만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).
원심은 채택 증거에 의하여 피고가 소유의 의사로 오빠인 소외 2를 통해서 원심판결의 별지 목록 제56항 기재 토지를 점유한 사실을 인정하고 위 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다고 판단하였다. 그 이유로 피고가 그녀의 남편인 소외 3의 소유권이전등기 당시 전 등기명의인으로부터 이를 매수하였음을 증명할 명확한 자료를 제출하지 못하고 있다는 등의 사정만으로는 자주점유의 추정이 깨진다고 할 수 없고, 피고가 명의수탁자에 불과하다는 원고의 주장에 대해서도 이를 인정할 증거가 없다는 점을 들었다.
원심의 판단은 위 법리에 비추어 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나 자주점유 추정에 관한 법리를 오해하거나 석명의무 위반 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
사망자 명의의 신청으로 이루어진 이전등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없으므로 그 등기의 유효를 주장하는 자가 현재의 실체관계와 부합함을 증명할 책임이 있다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 참조).
원심은 채택 증거에 의하여 다음의 사실을 인정하였다. (1) 소외 4의 아버지 소외 5는 위 토지들 외에도 ○○리, △△리 일대의 산과 전·답 등 많은 부동산을 소유하면서 마을 주민들에게 소작을 주던 지주였는데, 소외 5의 사망으로 소외 4가 이를 상속하였다. (2) 소외 4는 1950. 6. 1. 고려대학교에 입학한 뒤 6·25 전쟁이 발발하자 고향으로 내려왔다가 1950. 9.경 행방불명으로 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종선고를 받아 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다.
원심은, 위 사실을 전제로 위 토지들에 관하여 1956. 5. 1.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기는 모두 소외 4가 1950. 9.경 행방불명된 때부터 약 6년이 지난 시점에 소외 4와의 매매를 원인으로 하여 이루어진 것으로서 원인무효의 등기라고 판단하였다. 피고(선정당사자)가 소외 4의 모친인 소외 6이 소외 4를 대리하여 위 토지들에 관한 매매계약을 체결하거나 소유권이전등기를 하였다고 주장하였으나, 원심은 제출된 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아 위 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 심리미진, 판단누락, 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
그 밖에 피고(선정당사자)의 상고이유 중 원심의 판단에 금반언, 신의칙에 관한 법리 오해의 잘못이 있다는 주장은 원심이 배척한 사실관계를 전제로 한 주장으로 적법한 상고이유가 아니다.
▲죽제권척제작▲
나. 원심판결의 별지 목록 제50, 51항 기재 토지(상고이유 제4·7점)
(1) 원심은 위 토지들에 관하여 구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정되어 1985. 1. 1. 실효되었다. 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 소외 4에서 선정자 9 앞으로 마친 소유권이전등기가 등기의 원인인 보증서나 확인서상 권리변동 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실에 부합하지 않거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었으므로 위 각 소유권이전등기의 추정력이 번복되어 위 각 소유권이전등기를 기초로 이루어진 선정자 20 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 무효라고 판단하였다. 그 이유로 채택 증거에 의하여 인정되는 다음 사실을 들고 있다.
① 위 토지들에 관한 소유권이전등기의 등기원인은 1959. 5. 5.자 매매인데, 소외 4가 행방불명되어 부동산을 처분할 수 없었던 시기의 매매를 원인으로 하고 있고, 이에 관하여 피고(선정당사자)가 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다.
② 선정자 9가 관련 민사사건에서 ‘소외 6이 소외 4를 대리하여 소외 4의 토지들을 팔았다.’고 하여 피고(선정당사자)의 주장에 부합하는 증언을 하였으나, 이후 위 증언에 대하여 위증죄로 처벌받았다. 선정자 9는 위증 사건으로 조사를 받을 때 소외 4 명의 토지를 자기 앞으로 등기 이전한 경위에 관하여 특별조치법으로 이전을 하였기 때문에 누구로부터 매수한 것이 아니라고 진술하였다.
(2) 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 의한 등기의 추정력 번복에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
원심은 위 토지들 중 위 제46, 47항 기재 토지를 제외한 나머지 토지들이 소외 4 다음에 소유권이전등기를 마친 최초 점유자 또는 그 상속인들 소유로 남아 있는 부동산으로 최초 점유자들은 이들 토지에 대한 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 부동산을 무단 점유한 것이고, 달리 선정자 또는 그 이전 소유자인 피상속인이 과실 없이 토지의 점유를 개시하였음을 인정할 증거가 없다고 보았다.
또한 원심은 위 제46, 47항 기재 토지의 등기명의자인 피고(선정당사자)가 소외 4 이후 최초의 등기명의자인데 부친이 자기 앞으로 위 토지를 사 놓은 것이라는 점유 개시 권원에 대한 주장을 믿을 수 없고, 친동생인 소외 7에게 등기이전을 하였다가 2006. 10. 11. 다시 등기이전을 받은 것은 소외 7에게 사업자금을 빌리면서 양도담보를 설정한 것으로 볼 수 있어 소외 7로부터 등기를 이전받은 시점에 새로운 권원에 기하여 점유를 개시한 것으로 볼 수도 없다고 판단하였다. 나아가 원심은 위에서 본 바와 같이 소외 6이 소외 4를 대리하여 최초 매수인들에게 소유권을 이전해 준 것이라는 피고(선정당사자)의 주장을 받아들이지 않고, 해당 선정자들의 점유 개시에 관하여 과실이 있다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실인정을 하거나 취득시효에서의 과실 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
라. 원심판결 별지 목록 제14, 19, 37, 38항 기재 토지(상고이유 제6점)
원심은 위 토지들에 관하여 해당 선정자들이 악의의 무단점유자에 해당하거나 악의의 무단점유자의 점유태양을 승계한 자에 해당한다고 판단하여 위 토지들에 대한 등기부취득시효 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 악의의 무단점유 인정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
◈일제시대 임야조사 측량모습(2)◈
3. 독립당사자참가인의 상고이유에 관한 판단
가. 1960. 1. 1. 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것, 이하 ‘제정 민법’이라 한다) 시행 전에 친족·상속에 관해서는 우리나라의 관습(이하 ‘구 관습’이라 한다)에 따르도록 되어 있었다. 구 관습에서는 남편이 인지한 혼인 외의 출생자는 서자가 되고, 서자는 아버지의 배우자와 적모서자관계에 있었고, 이 관계도 관습상 유효한 친자관계로 인정되었다.
제정 민법 시행 이후에도 혼인 외의 자는 아버지의 배우자와 법정 친자관계에 있었으나(제774조), 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(이하 ‘개정 민법’이라 한다)에 따라 민법 제774조가 삭제되어 이러한 법정 친자관계는 그 시행일인 1991. 1. 1. 소멸하였다(개정 민법 부칙 제4조).
나. 개정 민법 부칙 제12조는 상속에 관한 경과규정으로 제1항에서 ‘이 법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법(구법)의 규정을 적용한다.’고 정하고, 제2항에서 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하고 있다. 이는 개정 민법 시행 전에 개시된 상속에 관해서는 개정 민법의 시행에도 불구하고 상속 개시 시점을 기준으로 제정 민법 시행 전에는 구 관습을 적용하고 제정 민법 시행 후에는 제정 민법을 적용하되, 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 경우에는 실종기간의 만료 시점이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법을 적용하기로 한 것으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
♣박수희.이두용의 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911)♣
(1) 법률의 부칙에 있는 경과규정은 법률의 제정 또는 개정으로 인한 신법과 구법의 적용관계를 규율하기 위한 것이다. 일반적으로 법률의 부칙 규정에서 정하는 ‘구법’은 ‘신법’ 또는 ‘개정법’에 대응하는 개념으로서 제·개정 전의 법률을 가리킨다.
(2) 제정 민법 부칙 제1조는 ‘구법’을 ‘본법(제정 민법을 가리킨다)에 의하여 폐지되는 법령 또는 법령 중의 조항을 말한다.’고 정하고 있다. 여기에서 말하는 구법은 의용민법 또는 그 조항뿐만 아니라 친족·상속에 관한 구 관습을 포함하는 것으로 보아야 한다. 제정 민법이 시행되기 전에 친족·상속에 관해서는 구 관습을 따르고 있었기 때문에, 이와 달리 해석하면 법률의 중대한 공백이 생긴다.
(3) 개정 민법 부칙 제2조는 ‘구법’을 ‘민법 중 개정 민법에 의하여 개정 또는 폐지되는 종전의 조항’이라고 정하고 있다. 이 규정은 구법을 정의하면서 위 (2)에서 본 제정 민법 부칙 제1조와 같은 표현을 사용하고 있다. 따라서 제정 민법에서 말하는 구법과 동일하게 구 관습도 포함하는 의미로 보아야 한다.
(4) 개정 민법 부칙 제12조 제2항에서 “실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일 후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 일반적인 상속에 관해서 상속 개시 시점을 기준으로 하여 그때 시행되는 법령을 적용하는 것에 대한 특칙으로서 예외를 인정한 것이다.
♣임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)♣
민법 제정 후 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정은 2차례에 걸쳐 변경되었다. 제정 민법 부칙 제25조 제2항은 ‘실종선고로 인하여 호주 또는 재산상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법 시행기간 중에 만료하는 때에도 그 실종이 본법 시행일 후에 선고된 때에는 그 상속순위, 상속분 기타 상속에 관하여는 본법의 규정을 적용한다.’고 정하여 이른바 ‘실종선고 시 기준설’을 채택하였다. 그러나 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법(1979. 1. 1. 시행) 부칙 제6항은 ‘실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 이 법 시행일 후에 만료된 때에는 그 상속에 관하여 이 법의 규정을 적용한다.’고 정하여 민법 시행 후 실종 기간이 만료되는 일부 기간에 대하여 이른바 ‘실종기간 만료 시 기준설’을 채택하는 것으로 일부 내용을 변경하였다. 그 후 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법(1991. 1. 1. 시행)은 부칙 제12조 제2항에서 다시 ‘실종선고 시 기준설’로 환원하였다. 여기에서 ‘실종선고 시 기준설’은 실종선고로 인한 상속에 관하여 실종선고 시에 시행되는 법령을 적용한다는 것으로서 실종기간이 언제 만료하였는지는 아무런 관계가 없다.
(5) 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료된 경우에도 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다. 부재자의 생사불명 상태가 일정기간 계속하고 살아 있을 가능성이 적게 된 때에, 그 사람을 사망한 것으로 간주하여 그를 중심으로 하는 법률관계를 확정·종결케 하는 것이 실종선고제도이다. 실종선고를 통해서 실종기간이 제정 민법 시행 전에 만료되어 그때 사망한 것으로 간주된다고 하더라도 이는 간주일 뿐이어서 어느 시점의 법령을 기준으로 상속관계를 규율할 것인지를 정하는 것은 별개의 문제이다.
실종선고로 인한 사망은 실종기간의 기산점에 따라 사망 간주시기가 민법 시행 전·후로 달라질 수 있다. 오래 전에 실종되었을수록 실종 여부나 실종기간의 기산점을 판단할 수 있는 근거자료가 불충분하여 불확실성이 더욱 커질 수 있다. 개정 민법의 입법자는 이러한 불확실성을 제거하고자 어느 시점에 실종기간이 만료되는지 여부와 관계없이 실종선고 당시에 시행되는 개정 민법에 따라 상속관계를 정하도록 하는 것이 합리적이라고 보아 입법적 결단을 한 것으로 볼 수 있다. 특히 기존 남성 중심의 상속 제도를 남녀 간 공평한 상속이 가능하도록 상속에 관한 규정을 개정하면서 개정 민법 시행 후 실종선고된 부재자에 대한 상속관계에도 이들 규정을 적용하도록 한 것으로 이해할 수 있다.
(6) 위와 같은 민법 부칙의 구법에 관한 정의 규정, 상속에 관한 경과규정, 실종선고로 인한 상속에 관한 경과규정의 문언, 체계와 그 입법 취지 등에 비추어 개정 민법 시행 후 실종선고가 있는 때에는 실종기간의 만료일이 언제인지와 관계없이 실종선고로 인한 상속에 관해서는 개정 민법이 적용된다고 보아야 한다.
♥역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)♥
다. 원심판결과 채택 증거에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
(1) 소외 5는 1921. 4. 8. 소외 8과 혼인신고를 하고 슬하에 소외 9와 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 두고, 이와 별도로 소외 6과 슬하에 소외 4, 원고를 두었다. 소외 5는 1945. 3. 22. 사망하였다.
(3) 소외 6은 2000. 1. 24. 사망하였고, 딸인 소외 1이 소외 6의 재산을 단독으로 상속하였다.
라. 위 법리에 비추어 살펴보면, 소외 4가 실종선고로 실종기간 만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 본다고 하더라도 개정 민법이 시행된 후인 2008. 7. 31. 소외 4에 대하여 실종선고가 되었으므로, 개정 민법 부칙 제12조 제2항에 따라 그 상속에 관해서는 실종선고 시에 시행되던 법률인 개정 민법이 적용되어 소외 4의 생모인 소외 6만이 단독상속인이 되고, 구 관습상 소외 4의 적모인 소외 8에게는 상속권이 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 상고이유 주장과 같이 개정 민법의 부칙 제2조에서 정한 ‘구법’에 관한 법리를 오해하거나 부칙 제12조에서 정한 상속에 관한 경과규정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 결론
원고, 피고(선정당사자), 독립당사자참가인의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가, 피고(선정당사자)의 상고로 인한 부분은 피고(선정당사자)와 선정자들이, 독립당사자참가인의 상고로 인한 부분은 독립당사자참가인이 각각 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
1. 제1심판결 중 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에 대한 각 원고 패소 부분 및 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94 패소 부분을 각 취소한다.
가. 원고에게, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 1/6 지분에 관하여, 선정자 69는 별지 목록 제19항 기재 토지 중 3/42 지분에 관하여, 선정자 70, 선정자 71은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 2/42 지분에 관하여, 선정자 61은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 3/15 지분에 관하여, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 각 2/15 지분에 관하여, 피고(선정당사자)는 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여 각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
나. 원고의 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94에 대한 청구 부분을 각 기각한다.
2. 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구에 따라, 원고에게, 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 3/9 지분에 관하여, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지 중 각 2/9 지분에 관하여 각 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
4. 독립당사자참가인의 원고, 피고(선정당사자) 및 독립당사자참가 청구취지 기재 각 선정자들에 대한 청구를 모두 기각한다.
5. 당심에서의 원고 소송수계에 따라 제1심판결 중 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18, 선정자 20에 대한 부분은 다음과 같이 변경되었다.
원고에게,
가. 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 3/11 지분에 관하여,
나. 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 2/11 지분에 관하여,
다. 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지에 관하여,
라. 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여,
마. 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지에 관하여,
바. 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지에 관하여,
사. 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 7/75 지분에 관하여,
아. 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 12/75 지분에 관하여,
자. 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 32/75 지분에 관하여,
차. 선정자 18은 별지 목록 제39, 41항 기재 각 토지에 관하여,
카. 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여,
각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
▩일제시대 시가지 도근점 표석매설▩
6. 소송총비용 중 원고와 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자), 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24 사이에 생긴 부분은 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자), 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24가, 원고와 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94 사이에 생긴 부분은 원고가 각 부담하고, 항소비용 중 원고와 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 20 사이에 생긴 비용은 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 20이, 원고와 선정자 2, 선정자 3, 선정자 25, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29, 선정자 4, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 10, 선정자 12, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 19, 선정자 80, 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85, 피고 사이에 생긴 비용은 원고가 각 부담하며, 원고와 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79 사이에 생긴 부분의 1/3은 원고가, 나머지는 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79가, 원고와 선정자 13 사이에 생긴 부분의 1/2은 원고가, 나머지는 선정자 13이, 원고와 선정자 18 사이에 생긴 부분의 4/5는 원고가, 나머지는 선정자 18이 각 부담하고, 독립당사자참가로 인한 비용은 독립당사자참가인이 부담한다.
◈ 수치지적도(마포구 중동)◈
【청구취지 및 항소취지】
1. 본소 청구취지
원고에게, 선정자 2는 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13은 별지 목록 제2항 기재 토지 중 각 1/5 지분에 관하여, 선정자 3은 별지 목록 제3항 기재 토지에 관하여, 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 3/11 지분에 관하여, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 2/11 지분에 관하여, 선정자 25는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 21/91 지분에 관하여, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 각 14/91 지분에 관하여, 선정자 92는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 6/91 지분에 관하여, 선정자 93, 선정자 94는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 각 4/91 지분에 관하여, 선정자 4는 별지 목록 제6항 기재 토지에 관하여, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32는 별지 목록 제7항 기재 토지 중 각 1/3 지분에 관하여, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35는 별지 목록 제9항 기재 토지 중 각 1/3 지분에 관하여, 선정자 5는 별지 목록 제10항 기재 토지에 관하여, 선정자 6은 별지 목록 제11항 기재 토지에 관하여, 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지에 관하여, 선정자 8은 별지 목록 제13항 기재 토지에 관하여, 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여, 선정자 10은 별지 목록 제15항 기재 토지에 관하여, 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 12는 별지 목록 제17항 기재 토지에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제18항 기재 토지에 관하여, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 7/42 지분에 관하여, 선정자 69는 별지 목록 제19항 기재 토지 중 3/42 지분에 관하여, 선정자 70, 선정자 71은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 2/42 지분에 관하여, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60은 별지 목록 제20항 기재 토지 중 각 1/6 지분에 관하여, 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 7/75 지분에 관하여, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 12/75 지분에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 32/75 지분에 관하여, 선정자 15는 별지 목록 제27, 28항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 16은 별지 목록 제29, 30, 31항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 17은 별지 목록 제35, 36항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 61은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 3/15 지분에 관하여, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 각 2/15 지분에 관하여, 선정자 18은 별지 목록 제39 내지 43항 기재 각 토지에 관하여, 피고(선정당사자)는 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 19는 별지 목록 제48, 49항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 80은 별지 목록 제52, 53항 기재 각 토지 중 3/13 지분에 관하여, 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85는 별지 목록 제52, 53항 기재 각 토지 중 각 2/13 지분에 관하여, 피고는 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여, 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 3/9 지분에 관하여, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지 중 각 2/9 지분에 관하여, 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.
♠조사사업 후 면적측정♠
2. 독립당사자참가취지
참가인에게, 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 9/44 지분에 관하여, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 6/44 지분에 관하여, 선정자 92는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 18/364 지분에 관하여, 선정자 93, 선정자 94는 별지 목록 제5항 기재 토지 중 각 12/364 지분에 관하여, 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 21/300 지분에 관하여, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 36/300 지분에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 96/300 지분에 관하여, 선정자 18은 별지 목록 제39, 41항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여, 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지 중 3/4 지분에 관하여 각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 피고 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 9/36 지분에 관하여, 피고 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지 중 각 6/36 지분에 관하여 각 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 원고는 위 각 부동산 및 별지 목록 제21, 32, 33, 34, 44, 45항 기재 각 토지 중 각 3/4 지분이 참가인의 소유임을 확인한다.
◀토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도▶
3. 항소취지
○ 원고 : 주문 제1항 중 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에 대한 부분과 같은 판결 및 제1심판결 중 선정자 2, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 3, 선정자 25, 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29, 선정자 4, 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32, 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35, 선정자 5, 선정자 6, 선정자 8, 선정자 10, 선정자 12, 선정자 13, 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60, 선정자 15, 선정자 16, 선정자 17, 선정자 18, 선정자 19, 소외 10, 피고에 대한 원고 패소 부분을 취소하고, 위 각 선정자들 및 피고에 대하여 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다.
○ 피고(선정당사자) : 주문 제1항 중 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94에 대한 부분과 같은 판결 및 제1심판결 중 선정자 41, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68, 선정자 7, 선정자 9, 선정자 11, 선정자 14, 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13, 선정자 18, 선정자 20, 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24에 대한 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.
【이 유】
1. 기초 사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 제4호증의 1, 2, 제6호증의 1 내지 56, 제11호증의 1 내지 110, 제12호증, 제13호증의 1 내지 4, 제14호증의 1 내지 4, 제19, 20호증, 제39호증의 1 내지 9, 제47호증의 1, 2, 제48호증의 1, 2, 을나 제1호증의 각 기재, 제1심증인 소외 2, 선정자 11의 각 증언, 피고(선정당사자)의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 원고와 소외 4의 관계
1) 소외 5는 1921. 4. 8. 소외 8와 혼인신고를 하고 슬하에 소외 9, 독립당사자참가인을 두었고, 이와 별도로 소외 6과 슬하에 소외 4, 소외 1을 두었다. 소외 5는 1945. 3. 22. 사망하였다.
2) 소외 4는 1950. 9.경 배우자 또는 자녀가 없는 상태에서 행방불명되었고, 2008. 7. 31. 대전지방법원 논산지원 2007느단91호로 실종이 선고되어 실종기간만료일인 1955. 9. 9.경 사망한 것으로 간주되었다. 이에 어머니 소외 6이 1995. 9. 9. 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것) 부칙 제12조 제2항, 민법 제1000조 제1항 제2호에 따라 직계존속으로 소외 4의 재산을 단독으로 상속한 것이 되었다.
3) 소외 6은 2000. 1. 24. 사망하였고, 딸인 소외 1이 소외 6의 재산을 단독으로 상속하였다.
♥경상남도 함양군 함양읍 간주임야도♥
나. 소유권이전등기 내역
소외 4 소유이던 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소외 4가 행방불명된 이후 소유권이전등기가 마쳐진 경위는 별지 소유권이전등기 내역 표 기재와 같다{단, 별지 표 기재 중 ‘특조법’은 1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특조법’이라 한다)을, ‘농지특조법’은 1964. 9. 17. 법률 제1657호로 제정된 일반농지의 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘농지특조법’이라 한다)을 각 뜻한다}.
다. 피고들, 선정자들의 상속관계
1) 별지 목록 제2항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 11은 제1심 소송계속 중인 2010. 10. 7. 사망하였고 그 상속인으로 선정자 72, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79, 선정자 13(상속분 각 1/5)이 있다.
2) 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 12는 2002. 8. 8. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 41(상속분 3/11), 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68(상속분 각 2/11)이 있다.
3) 별지 목록 제5항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 13은 2003. 10. 5. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 25(상속분 3/13), 선정자 26, 선정자 27, 선정자 28, 선정자 29(상속분 각 2/13), 피고 선정자 92(대습상속분 6/91), 선정자 93, 선정자 94(대습상속분 각 4/91)가 있다.
4) 별지 목록 제7항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 14는 1995. 4. 21. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 30, 선정자 31, 선정자 32(상속분 각 1/3)가 있다.
5) 별지 목록 제9항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 15는 1996. 1. 16. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35(상속분 각 1/3)가 있다.
6) 별지 목록 제19항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 16은 2005. 1. 5. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40(상속분 각 1/6), 선정자 69(대습상속분 3/42), 선정자 70, 선정자 71(대습상속분 각 2/42)이 있다.
7) 별지 목록 제20항 기재 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 17은 1991. 12. 14. 사망하였고, 그 처인 소외 18이 이 사건 제1심 소송 계속 중인 2012. 8. 18. 사망하여 그 상속인으로 선정자 45, 선정자 46, 선정자 47, 선정자 48, 선정자 59, 선정자 60(최종 상속분 1/6)이 있다.
8) 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 19는 1965. 2. 19. 사망하였고 그 상속인으로 선정자 72(최종상속분 7/75), 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79(최종상속분 각 12/75), 선정자 13(최종상속분 32/75)이 있다.
9) 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지에 관해 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 20은 2000. 1. 16. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 61(상속분 3/15), 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67(상속분 각 2/15)이 있다.
10) 별지 목록 제52, 53항 기재 각 토지에 관하여 최종적으로 소유권이전등기를 마친 소외 10은 이 사건 제1심 소송 계속 중인 2010. 4. 6. 사망하였고, 그 상속인으로 선정자 80(상속분 3/13), 선정자 81, 선정자 82, 선정자 83, 선정자 84, 선정자 85(상속분 각 2/13)가 있다.
라. 소외 1은 이 사건 항소심 계속 중인 2016. 5. 23. 사망하였고, 그 아들인 원고가 상속재산분할협의를 통하여 소외 1을 단독상속하는 한편 이 사건 소송을 수계하였다.
♥전북 옥구군 미면 두리도리 간주지적도♥
2. 원고의 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
별지 목록 기재 각 토지의 소유자 소외 4는 1950. 7.경 실종되었으므로, 그 이후에 소외 4에서 다른 사람 앞으로 마친 소유권이전등기는 원인무효이고, 그 이후 최종적으로 피고들, 선정자들 앞으로 마친 소유권이전등기 역시 원인무효이다. 따라서 소외 4의 재산을 상속한 원고에게, 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 토지에 관하여 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고(선정당사자), 피고 및 나머지 선정자들은 별지 목록 기재 각 해당 토지에 관하여 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를 각 이행할 의무가 있다.
2) 피고(선정당사자)의 주장
가) 소외 4는 1949. 10.경 고려대학교에 입학하여 학자금을 마련하기 위해 당시 마을이장 소외 21, 소외 23에게 논산시 □□읍 ○○리 (지번 1 생략), (지번 2 생략), (지번 3 생략) 토지를 매도하였다. 이에 소외 21, 소외 23은 위 각 토지를 마을주민에게 매도하였다. 그러다가 소외 4가 행방불명되어 마을주민은 위 각 토지에 관한 소유권이전등기를 마치지 못하던 중 1957.경 마을에 나타난 소외 6의 협조를 얻어 1957. 3. 11. 위 각 토지를 별지 목록 기재 각 토지로 분할하고, 별지 목록 제1 내지 8, 10 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 49, 52, 53, 54, 55항 기재 각 토지에 관하여 1956. 5. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 별지 목록 제9항 기재 토지에 관하여는 특조법에 따라 1950. 5. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기, 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여는 특조법에 따라 1959. 5. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 각 마쳐졌다. 위 각 소유권이전등기에 근거하여 최종적으로 선정자들 또는 선정자들의 피상속인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌으므로, 별지 목록 제1 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 55항 기재 각 토지에 관하여 선정자들 앞으로 마친 소유권이전등기는 적법하다.
나) 선정자들은 별지 목록 제1 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 55항 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 마치고 10년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유하였으므로, 선정자들은 위 각 토지를 시효로 취득하였다.
3) 피고의 주장
가) 소외 23은 1951. 2. 9. 소외 4로부터 별지 목록 제56항 기재 토지를 매수하여, 1964. 12. 21. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고의 남편 소외 3이 1973. 2. 14. 소외 23으로부터 별지 목록 제56항 기재 토지를 매수하여, 1973. 2. 19. 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤으며, 소외 3은 1980. 9. 4. 소외 2 앞으로 위 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 다시 1986. 3. 21. 피고 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으며, 위 각 소유권이전등기는 적법하게 마친 것으로 유효하다.
나) 피고는 1986. 3. 21. 별지 목록 제56항 기재 토지에 관한 소유권이전등기를 마치고, 10년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 점유하였으므로, 위 토지를 시효로 취득하였다.
다) 피고는 별지 목록 제56항 기재 토지를 소유의 의사로 평온·공연하게 20년 이상 점유하였으므로, 위 토지를 시효로 취득하였고, 위 토지에 관한 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로 유효하다.
나. 판단
1) 각 소유권이전등기의 적법성
가) 사망한 자의 등기신청에 따라 마친 등기는 원인무효의 등기로서 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카597 판결 등 참조). 그러나 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법 등에 따라 국가기관의 관여 아래 통상의 등기절차와는 다른 간이한 절차에 따라 등기를 마친 경우에는 사망한 자의 등기신청이 없더라도 등기를 마칠 수 있으므로 그 등기원인이 된 매매 일자가 이전 등기명의인의 사망일 이후로 되어 있다고 하더라도 그 사실만으로는 등기의 추정력이 깨진다고 할 수 없다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1843 판결 등 참조). 다만, 특별조치법에 의하여 경료된 등기라도 위 법에 규정된 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 있으면 그 추정력은 번복되고, 허위의 보증서나 확인서란 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재내용이 진실이 아닌 것을 뜻하며 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다46779 판결 참조).
나) 인정사실
(1) 소외 4의 아버지 소외 5는 별지 목록 기재 각 부동산 외에도 ○○리, △△리 일대의 산과 전·답 등 많은 부동산을 소유하면서 마을 주민들에게 소작을 주던 지주였고 소외 4가 이를 상속하였다.
(2) 소외 4는 1950. 6. 1. 고려대학교에 입학하여 다니던 중 6·25 전쟁이 발발하자 고향으로 내려왔다가 1950. 9.경 행방불명되었고 결국 앞서 본 것과 같은 실종선고가 확정되었다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제49, 53호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
다) 별지 목록 제1 내지 8, 10 내지 20, 22 내지 31, 35 내지 43, 46 내지 49, 52 내지 55항 기재 각 토지에 관하여
위 인정 사실에 의하면 위 각 토지에 관하여 1956. 5. 1. 소외 4로부터 매수하였다는 내용의 소유권이전등기는 모두 소외 4가 1950. 9.경 행방불명된 때로부터 약 6년이 지난 시기에 소외 4와 매매를 원인으로 하여 마친 등기로서 적법한 등기 원인에 의하여 마친 등기라 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
▼경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)▼
피고(선정당사자)는 소외 4로부터 토지를 매수하였으나 등기를 마치지 못하던 중 소외 6이 1957.경 마을에 나타나 일괄적으로 소유권이전등기를 하지 못한 사람들에게 이전등기서류를 구비해주었다고 주장한다. 갑 제23호증, 을가 제7, 8호증의 각 기재에 의하면, 소외 4의 소유이던 △△리 (지번 4 생략) 토지에 관하여 매도인 소외 4, 매수인 소외 24로 기재된 매도증서 및 위 매매에 관하여 매도인 소외 4의 대리인 소외 6이 소외 24로부터 대금을 수령하였다는 취지가 기재된 영수증이 각 존재하는 사실, 소외 4의 사촌으로서 같은 지역에 거주하였던 선정자 9는 관련 민사 사건에서 ‘소외 6이 마을에 나타나 소외 4의 대리인으로서 행위하며 소외 4의 토지들을 팔았다’는 취지로 증언한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제20, 21, 22, 23, 24, 32, 33호증의 각 기재에 의하면, 선정자 9는 위 증언 이후 위증죄로 고소되어 피의자로 조사를 받으면서, “소외 4의 어머니 소외 6이 소외 4를 대리하여 개인적으로 매매행위를 했는지 그런 것은 모른다, 소외 6이 개인에게 팔거나 (그것을) 본 일은 없고, 소외 6이 소외 4의 도장을 가지고 다니면서 정부 상환금을 받았으니까 판 것으로 알고 그렇게 대답을 한 것이다”라는 취지로 진술하였고, 위와 같이 ‘소외 4를 대리하여 소외 6이 땅을 팔았다’고 증언한 부분에 대하여 위증죄로 처벌받은 사실(서울남부지방법원 2012고약8247)이 인정된다. 이러한 사정에 소외 6이 수령인으로 기재된 위 영수증은 그 진위 여부를 별론으로 하더라도 이 사건에서 문제된 토지가 아닌 전혀 다른 토지의 매매에 관련된 것인 점, 위 각 소유권이전등기가 경료된 1957. 3. 11.은 6·25 전쟁의 혼란을 겪고 난 직후이고 당시 아들이 행방불명되어 그 생사도 파악하지 못한 상태인데, 소외 6이 갑자기 마을에 나타나 아들(소외 4)로부터 땅을 샀다고 주장하는 사람들에게 수많은 필지에 관하여 일괄적으로 이전등기서류를 구비해주었다는 내용은 그 자체로도 선뜻 수긍하기 어려운 점{정작 선정자 9는 6·25 전쟁 이후에 계속하여 소외 6이 군산에 살고 있다는 것을 알았으면서도 소외 6에게 도움을 요청하지 아니한 채 특조법에 의한 등기를 마쳤다} 등을 고려할 때 위 인정사실만으로는 소외 6이 소외 4를 (사실상으로나마) 대리하여 마을 사람들에게 소외 4 명의 토지들에 관한 소유권이전등기서류를 구비해 주었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고(선정당사자), 선정자들 내지 그 이전 등기명의자들이 소외 4의 대리인 소외 6의 협조를 얻어 위 각 소유권이전등기를 마쳤음을 전제로 한 피고(선정당사자)의 주장은 모두 받아들일 수 없다{피고(선정당사자)의 주장은 위 각 토지를 소외 4의 대리인 소외 6으로부터 매수하였다는 주장이 아님은 명백하나, 설령 매매계약 체결에 있어 소외 6의 대리행위를 주장하는 것이라 하더라도 소외 6의 대리행위 자체가 인정되지 아니함은 위에서 본 것과 같으므로 결론은 동일하다}.
라) 별지 목록 제9항 기재 토지에 관하여 본다.
위 토지에 관하여 1979. 3. 15. 특별조치법에 따라 소외 4가 행방불명되기 전인 1950. 5. 21.자 매매를 원인으로 소외 25 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이후 1993. 10. 20. 소외 15 앞으로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 선정자 33, 선정자 34, 선정자 35가 위 토지를 적법하게 상속한 사실은 앞서 본 것과 같고, 갑 제19, 20, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 35, 42, 43호증의 각 기재나 소외 25가 소외 4의 친척으로서 소외 4의 실종사실을 잘 알고 있었을 것이라는 사정만으로는 위 등기의 추정력을 번복할 사유를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
마) 별지 목록 제50, 51, 56항 기재 각 토지에 관하여
별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여 특조법에 따라 소외 4로부터 선정자 9 명의로, 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여 농지특조법에 따라 소외 4로부터 소외 26(한자성명 ◇◇☆)주1) 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지의 등기원인은 1959. 5. 5.자 매매, 별지 목록 제56항 기재 토지의 등기원인은 1951. 2. 9.자 매매로서 모두 소외 4가 행방불명되어 부동산을 처분할 수 없었던 시기의 매매를 원인으로 하고 있는데, 이 부분에 관하여 피고(선정당사자) 및 피고는 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있다. 특히 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관한 피고(선정당사자)의 주장에 부합하는 증거로는 소외 4, 소외 6과 가까운 사이였던 선정자 9의 관련 사건에서의 진술이 있는데, 선정자 9가 관련 민사사건에서 소외 4의 일련의 토지 처분에 소외 6이 개입하였다는 취지로 허위 증언을 하였다가 위증죄로 처벌받았음은 앞서 본 것과 같고, 갑 제32호증의 기재에 의하면, 선정자 9는 2012. 2. 15. 위 위증 사건으로 조사를 받으면서 소외 4 명의 토지를 자기 명의로 이전등기한 경위와 관련하여, ‘특별조치법으로 이전을 하였기 때문에 누구로부터 매수를 한 것이 아닙니다’, ‘소외 4 소유로 되어 있던 ○○리 일대 142평이 6. 25 사변 이후 정부의 특별조치법으로 지주가 없고 미등기로 되어 있던 위 토지를 제 명의로 등기했었습니다’라고 진술한 사실이 인정된다. 또한 을나 제1, 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여 1964. 12. 21. 농지특조법에 따라 경료된 소유권이전등기의 등기명의인은 △△리 (지번 5 생략)을 주소로 하는 소외 26(한자성명 ◇◇☆)인데, 위 등기의 등기필증상 등기권리자이자 등기신청인은 △△리 (지번 5 생략)을 주소로 하는 소외 23(한자성명 ◇◇◎)인 사실이 인정되는바, 이처럼 등기신청인과 등기명의인 이름이 다르게 기재된 경위를 선뜻 납득하기 어렵다(뒤에서 보는 바와 같이 위 등기신청인 소외 23은 실제로 △△리 (지번 5 생략)에 거주하던 사람이고, 등기명의인 이름으로 기재된 소외 26의 ▽자는 일반적으로 잘 사용되지 아니하는 구슬 ▽(한자 생략)의 이체자로서 위와 같이 달리 기재된 것을 단순히 등기공무원의 실수에 의한 오기라고 보기도 어렵다).
이러한 사정을 종합하여 보면, 특조법 내지 농지특조법에 따라 경료된 위 각 소유권이전등기는 등기의 원인인 보증서나 확인서상의 권리변동원인에 관한 실체적 기재내용이 진실에 부합되지 않거나 적어도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 봄이 상당하다.
그렇다면 위 각 소유권이전등기의 추정력은 번복되었으므로, 각 소유권이전등기 내지 그에 터잡아 이루어진 선정자 20, 피고 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이다.
★경남 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)★
2) 등기부취득시효 주장에 대한 판단
가) 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있고, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 것이며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 해야 하고(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조). 다만 등기부상 소유명의인과 매도인이 동일인인 경우에는 이를 소유자로 믿고 그 부동산을 매수한 자는 특별한 사정이 없으면, 과실 없는 점유자로 보아야 한다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22481 판결 등 참조). 한편, 상속으로 점유권을 취득한 경우에는 상속인은 새로운 권원에 의하여 자기의 고유의 점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자신만의 점유를 주장할 수 없다고 할 것이므로, 등기부시효취득을 주장하는 당사자가 피상속인의 사망으로 토지에 대한 점유권을 상속으로 취득한 것이라면, 특별한 사정이 없으면 그 당사자는 새로운 권원에 의하여 그 점유를 개시한 것이라고 볼 수 없고, 결국 그 당사자는 피상속인이 그 토지에 대한 점유를 개시한 때에 과실이 없었음을 주장·증명하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다22651 판결 참조).
나) 별지 목록 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 20, 27 내지 31, 35, 36, 40, 42, 43, 48, 49, 52, 53항 기재 각 토지에 관하여
앞서 인정한 사실과 위 법리에 비추어 보면, 위 각 토지는 소외 4 다음에 소유권이전등기를 마친 자가 매도인이 되어 위 각 토지를 선정자 또는 그 이전 소유자에게 매도 내지 증여하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳤고, 선정자 또는 그 이전 소유자는 과실 없이 위 각 토지에 관한 점유를 개시하여 10년 이상 점유하였다고 판단되고, 최초 취득자로부터 각 토지를 전득한 자가 ○○리에 거주지를 두고 있어 소외 4의 실종 사실을 잘 알 수 있었다거나 최초 취득자와 주소를 같이 하고 있었다거나 소외 4 소유 농지를 분배받은 소작농이었다는 등 원고가 주장하는 사정만으로는 위 인정을 뒤집기 부족하다.
따라서 이 부분 토지 소유자인 선정자들 또는 그 이전 소유자들은 위 각 토지를 시효로 취득하였다.
다) 별지 목록 제4, 8, 12, 16, 22 내지 26, 39, 41, 46, 47, 54, 55항 기재 각 토지에 관하여
상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결).
위 인정사실 및 앞에서 살펴 본 사정들을 종합하면, 위 각 토지 중 별지 목록 기재 46, 47항 기재 토지를 제외한 나머지 토지들은 소외 4 다음에 소유권이전등기를 마친 최초 점유자 내지 그 상속인들 소유로 남아 있는 부동산인바, 최초 점유자들은 위 각 토지에 대한 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 부동산을 무단점유한 것으로 판단되고, 달리 선정자 또는 그 이전 소유자인 피상속인이 위 각 토지에 관하여 과실 없이 점유를 개시하였음을 인정할 증거가 없다.
한편, 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여 피고(선정당사자)는 2006. 10. 11. 소외 7로부터 소유권이전등기를 경료받기는 하였으나, 피고(선정당사자)는 소외 4 이후 위 각 토지에 관한 최초 등기명의자일 뿐만 아니라 피고(선정당사자)에 대한 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고(선정당사자)는 친동생인 소외 7로부터 사업상 자금을 빌리면서 위 각 토지를 넘겼다가 돈을 갚고 다시 소외 7로부터 등기를 이전받은 사실, 피고(선정당사자)는 ‘위 각 토지는 아버지 소외 27이 자기 앞으로 사 둔 것인데, 어릴 때라 그 취득 경위는 잘 모르고 이 사건 재판 때문에 선정자 9에게 물어서 알게 되었다’고 진술한 사실이 인정된다. 이처럼 피고(선정당사자)의 위 각 토지에 관한 점유 개시 권원에 대한 주장은 앞서 본 것과 같이 믿을 수 없는 선정자 9의 진술에 전적으로 의존하고 있을 뿐 달리 이에 관한 뚜렷한 주장, 입증이 없으며, 피고(선정당사자)는 소외 7과의 관계에서도 양도담보설정자 내지 그에 준하는 지위에 있었으므로 소외 7로부터 등기를 이전받은 시점에 새로운 권원에 기하여 점유를 개시한 것으로 주장할 수도 없다.
피고(선정당사자)는, 원고는 소외 6의 상속인이므로 소외 6으로부터 소유권이전등기를 경료받아서 그 무렵부터 이 사건 토지를 점유한 최초 매수인과 그 승계인에 대하여 점유개시에 과실이 있다는 주장을 하는 것은 신의칙상 허용되어서는 안된다고도 주장하나, 소외 6이 소외 4를 대리하여 위 각 문제된 토지를 최초 매수인들에게 이전하여 주었음을 인정할 증거가 없음은 앞서 본 것과 같으므로 이와 다른 전제에 선 피고(선정당사자)의 주장은 받아들이지 않는다.
결국 별지 목록 제4, 8, 12, 16, 22 내지 26, 39, 41, 46, 47, 54, 55항 기재 각 토지에 관한 피고(선정당사자)의 등기부 취득시효 주장은 받아들일 수 없다.
◐조선총독부 각종 규정.지침◑
라) 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여
선정자 9가 1962. 3. 5. 소외 28로부터 위 토지를 매수하여 그에 관한 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 것과 같으나, 위 1)마)항에서 인정한 사실에 비추어 보면, 선정자 9는 소외 4가 위 토지를 판 적이 없다는 사실을 잘 알고도 이를 매수하였다고 판단되므로 선정자 9의 위 토지에 관한 점유는 악의의 무단 점유에 해당한다.
피고(선정당사자)의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
마) 별지 목록 제19, 37, 38항 기재 각 토지에 관하여
(1) 별지 목록 제19항 기재 토지
위 토지는 최초 취득자인 소외 29로부터 소외 16에게 이전되었는바, 앞서 살펴 본 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 29의 점유는 악의의 무단점유에 해당하고, 소외 16은 소외 29와 같은 날 같은 경위로 인근의 토지인 별지 목록 제1항 기재 토지에 관하여 최초로 이전등기를 경료하기도 한 사람으로서 별지 목록 제1항 기재 토지의 점유 개시에 대하여 악의의 무단 점유자로 인정되므로, 소외 16의 별지 목록 제19항 기재 토지에 대한 점유 역시 그 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 토지를 무단점유한 것으로 판단된다. 한편, 소외 16의 상속인인 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71은 그 점유태양을 승계한다.
(2) 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지
위 각 토지는 최초 취득자인 소외 21로부터 소외 20에게 이전되었는바, 앞서 살펴 본 사실 및 사정들에 비추어 보면, 소외 21의 점유는 악의의 무단점유에 해당하고, 소외 20은 소외 21과 같은 날 같은 경위로 바로 인근의 토지인 별지 목록 제5, 27항 기재 각 토지에 관하여 최초로 이전등기를 경료하기도 한 사람으로서 별지 목록 제5, 27항 기재 각 토지의 점유 개시에 대하여 악의의 무단 점유자로 인정되므로, 소외 20의 위 각 토지에 대한 점유 역시 그 점유를 뒷받침할 만한 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 소외 4 소유의 토지를 무단점유한 것으로 판단된다. 한편, 소외 20의 상속인인 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 그 점유태양을 승계한다.
위 인정사실에 의하면 선정자 20이 2005. 4. 23. 선정자 9로부터 위 각 토지를 증여받아 위 각 토지를 과실 없이 점유한 사실은 인정되나, 위 각 토지를 점유한 때로부터 10년이 경과하기 이전에 이 사건 소를 제기당하여 소제기 시점 이후의 점유는 과실 없는 점유로 평가할 수 없으므로 위 각 토지를 시효로 취득하였다고 할 수 없다. 따라서 피고(선정당사자)의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
사) 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여
위 토지(이하 ‘제56항 토지’라 한다)에 관한 소외 23 명의 소유권이전등기의 추정력이 깨어져 그에 터잡아 순차적으로 이루어진 피고 명의의 등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효임은 앞서 본 것과 같다. 따라서 피고가 과실 없이 제56항 토지에 관한 점유를 개시하였는지에 관하여 본다.
이 부분에 관하여 피고는 ‘남편인 소외 3이 △△리 (지번 5 생략)에 주소를 두고 있던 소외 23으로부터 제56항 토지를 매수하였고, 이후 매도증서 및 등기필증은 소외 3과 피고 부부가 소지하고 있다가 소외 3 사망 후에는 피고가 현재까지 소지하고 있다. 소외 3이 1980. 9.경 소외 2가 위 토지를 경작하고 있다는 이유로 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하도록 하면서 나중에 피고에게 소유권을 이전하여 주라고 하여 소외 2가 특조법에 의한 소유권이전등기를 경료하였고, 이후 소외 2가 원래 소유자인 피고 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다’고 주장하고 있다.
갑 제8호증, 을나 제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 소외 3이 피고의 남편이고, 소외 2는 피고의 오빠인 사실, 피고는 제56항 토지에 관하여 매수인을 소외 3으로 한 매도증서 및 소외 23을 등기신청인으로 하는 등기필증을 보유하고 있는 사실, 위 매도증서에 기하여 제56항 토지에 관한 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료되었다가 소외 2를 거쳐 피고가 그 등기명의를 취득한 사실, 소외 2는 관련 사건에 증인으로 출석하여 ‘제56항 토지가 소외 23 소유가 되었다가 나중에 소외 32라는 사람이 샀고 소외 32라는 사람에게서 소외 3이 샀다. 소외 3이 다시 판다고 해서 제가 샀고, 제가 제 여동생인 피고에게 다시 팔았다. 소외 3이 땅을 살 당시 재미교포여서 등기를 이전할 수 없어서 제 앞으로 등기 이전한 것이다’는 취지로 증언한 사실, 소외 2는 제56항 토지에 관하여 소외 3 명의로 소유권이전등기가 경료될 무렵부터 현재까지 위 토지를 점유, 사용하여 온 사실 등은 인정된다. 그러나 소외 2는 수십 년 간 △△리 마을에 거주하면서 제56항 토지를 경작하여 왔을 뿐만 아니라 제56항 토지를 담보로 제공하고 대출을 받는 등(갑 제11호증의 109) 제56항 토지를 실제로 사용, 수익하기까지 한 사람으로서 위 토지에 관한 각 소유권이전등기의 경위 및 과정 또한 잘 알고 있었을 것임에도 불구하고, 위 증언 당시 여동생의 남편인 소외 3을 알지도 못한다고 하거나 소외 3을 알기는 하나 동네 사람은 아니라고 소극적으로 진술하는 등 소외 3과의 인적 관계를 숨기려는 태도를 취하고, 소외 32라는 사람을 소외 23과 소외 3 사이의 거래당사자로 끼워 넣는 등 진술 내용 자체가 객관적 사실과 부합하지 않거나 피고의 이 사건에서의 주장과도 일치하지 아니하므로 갑 제8호증의 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵다. 한편, 제56항 토지에 관한 1964. 12. 21.자 농지특조법에 따른 소유권이전등기의 명의인이 소외 26(☆)인 사실은 앞서 본 것과 같고, 갑 제62호증, 을나 제3, 4호증의 각 기재, 제1심법원의 대전광역시 유성구청장에 대한 사실조회결과(2013. 9. 26.자)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 보유하고 있는 매도증서상 매도인란에는 매도인 이름이 ◇◇☆으로 기재되어 있고, (인영 생략) 이와 같은 형상의 인장이 날인되어 있는 사실{위 인장 속의 마지막 글자 역시 앞서 본 바와 같이 구슬 ▽(한자 생략)의 이체자로 보인다}, 반면, 제56항 토지의 토지대장에는 1964. 12. 21. 소유권을 취득한 소유명의자가 소외 23(한자성명 ◇◇◎)으로 기재되어 있는 사실, △△리 (지번 5 생략)에 거주하던 소외 23은 1971. 2. 11. (주소 생략)으로 전출하여 위 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료된 1973. 2. 19.경에는 △△리 (지번 5 생략)에 주소를 두고 있지도 아니하였던 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 위 소유권이전등기 경료 당시 시행되던 인감증명법시행령(대통령령 제6370호 1972. 10. 30. 시행)에 따라 인감증명서의 유효기간은 교부일로부터 3개월인 점까지 고려하면, 소외 3에게 제56항 토지를 매도하였다는 당사자가 소외 26인지 소외 23인지 명확히 알 수 없고, 설령 등기공무원의 착오 등으로 소외 3 명의의 소유권이전등기가 경료될 수 있었다 하더라도 소외 3에게 점유 개시에 있어 과실이 인정된다. 나아가 피고는 소외 3과 함께 매도증서 및 등기필증을 소지하고 있었으므로 피고 역시 매도증서와 등기필증, 등기부등본 기재를 잘 비교하여 살펴보았더라면 소외 26 명의의 소유권이전등기가 사실은 적법하게 경료될 수 없는 등기였음을 알 수 있었을 것으로 보인다. 따라서 피고의 제56항 토지에 관한 점유는 적어도 과실 있는 점유에 해당한다고 판단되고, 달리 피고가 새로운 권원에 기하여 제56항 토지에 관한 점유를 개시하였다고 볼 자료도 없다(피고가 남편인 소외 3으로부터 제56항 토지를 증여받기로 하여 명의수탁자 소외 2로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 것으로서 증여라는 새로운 권원에 의하여 점유를 개시한 것으로 본다 하더라도 피고는 소외 3과 함께 제56항 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받기 이전부터 소외 26 명의의 매도증서 및 소외 23 명의의 등기필증을 소지하고 있었으므로 그 점유 개시에 있어 과실이 없었다고 보기 어렵다).
따라서 피고의 등기부취득시효 주장은 받아들일 수 없다.
3) 피고의 점유취득시효 주장에 대한 판단
점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도, 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 참조).
살피건대, 피고가 소외 3의 소유권이전등기 당시 전 등기명의인인으로부터 이를 매수하였음을 입증할 명확한 자료를 제출하지 못하고 있다는 사정이나 점유를 개시함에 있어 과실이 인정된다는 사정만으로는 피고의 점유를 악의의 무단점유로 보아 위 자주점유 추정을 뒤집기에 부족하다.
원고는 제56항 토지의 실제 소유자는 소외 2인데 소외 2가 이를 피고에게 명의신탁한 것으로서 피고는 명의수탁자에 불과하므로 피고의 점유는 자주점유로 인정될 수 없다고도 주장한다. 소외 2가 제56항 토지를 실제로 사용, 수익하였음은 앞서 본 것과 같다. 그러나 소외 2와 피고의 인적관계나 거주지 등을 감안할 때 피고가 위 토지를 취득하면서 소외 2에게 사용, 수익을 허락하였을 가능성도 충분히 있으므로 위와 같은 사정만으로는 제56항 토지가 소외 2로부터 피고에게 명의신탁된 토지라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
피고가 제56항 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 1986. 3. 21.경부터 20년 이상 소외 2를 매개로 위 토지를 점유하였음은 앞서 본 것과 같으므로 제56항 토지에 관한 점유취득시효가 완성되었다.
4) 소결
별지 목록 제9항 기재 토지에 관한 소유권이전등기는 적법하게 경료된 것으로 추정되어 유효하고, 별지 목록 제1, 2, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 15, 17, 18, 20, 27 내지 31, 35, 36, 40, 42, 43, 48, 49, 52, 53항 기재 각 토지에 관하여는 등기부취득시효가, 별지 목록 제56항 기재 토지에 관하여는 점유취득시효가 완성되어 각 토지를 소유하고 있는 선정자들 및 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되었다. 결국 위 각 소유권이전등기가 무효의 등기임을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
한편, 별지 목록 제4, 8, 12, 14, 16, 19, 22 내지 26, 37, 38, 39, 41, 46, 47, 50, 51, 54, 55항 기재 각 토지에 관한 소유권이전등기는 무효로서 말소되어야 한다. 따라서 소외 1을 단독상속한 원고에게, 선정자 41은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 3/11 지분에 관하여, 선정자 42, 선정자 43, 선정자 44, 선정자 68은 별지 목록 제4, 8항 기재 각 토지 중 각 2/11 지분에 관하여, 선정자 7은 별지 목록 제12항 기재 토지에 관하여, 선정자 9는 별지 목록 제14항 기재 토지에 관하여, 선정자 11은 별지 목록 제16, 55항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 1/6 지분에 관하여, 선정자 69는 별지 목록 제19항 기재 토지 중 3/42 지분에 관하여, 선정자 70, 선정자 71은 별지 목록 제19항 기재 토지 중 각 2/42 지분에 관하여, 선정자 14는 별지 목록 제22, 23, 24항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 72는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 7/75 지분에 관하여, 선정자 73, 선정자 78, 선정자 79는 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 각 12/75 지분에 관하여, 선정자 13은 별지 목록 제25, 26항 기재 각 토지 중 32/75 지분에 관하여, 선정자 61은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 3/15 지분에 관하여, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67은 별지 목록 제37, 38항 기재 각 토지 중 각 2/15 지분에 관하여, 선정자 18은 별지 목록 제39, 41항 기재 각 토지에 관하여, 피고(선정당사자)는 별지 목록 제46, 47항 기재 각 토지에 관하여, 선정자 20은 별지 목록 제50, 51항 기재 각 토지에 관하여, 각 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 선정자 21은 별지 목록 제54항 기재 토지 중 3/9 지분에 관하여, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24는 별지 목록 제54항 기재 각 토지 중 각 2/9 지분에 관하여 각 대전지방법원 논산지원 1957. 3. 11. 접수 제889호로 마친 망 소외 33 명의의 소유권이전등기 및 같은 지원 2004. 7. 20. 접수 제18384호로 마친 위 선정자들 명의의 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
■경상남도 밀양군 수산리 율림기지원도(1908년)■
3. 독립당사자참가인의 청구에 관한 판단
가. 참가인의 주장
1) 민법시행(1960. 1. 1.) 전의 구 관습법에 의하면 호주가 직계비속남자 없이 사망하면 그 망 호주의 모, 처, 가(가)를 같이하는 직계비속여자의 순으로 그 호주 및 재산을 상속하고, 이 경우 ‘모’에 관하여 적모(적모)와 생모가 있는 경우 적모가 상속권을 갖고 생모에게는 상속권이 없다.
2) 이에 따라 소외 4는 1955. 9. 9.경 실종기간 만료로 사망한 것으로 간주되고, 구 관습법에 따라 소외 4의 적모인 소외 8이 단독으로 소외 4를 상속한 후 1973. 1. 29. 사망하였고, 그 아들인 소외 9와 딸인 참가인이 있으나 소외 9는 딸인 소외 34를 둔 상태에서 1995. 9. 30. 실종기간 만료로 사망한 것으로 간주되어 소외 8 사망 당시 시행되던 구 민법 제984조 규정에 따라 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 호주상속인인 참가인이 상속지분 3/4, 소외 9의 대습상속인인 소외 34가 상속지분 1/4로 이를 상속하였다.
3) 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 그 소유자인 소외 4는 1950. 9.경 실종되었으므로, 그 이후 경료된 소유권이전등기 또는 그에 터잡은 소유권이전등기인 피고들 내지 선정자들 명의의 등기는 모두 원인 무효의 등기이다.
4) 따라서 참가인 청구취지 기재와 같이 각 해당 부동산 중 3/4 지분에 관하여, 원고 소송수계인에 대하여는 참가인의 소유라는 확인을 구하고, 피고(선정당사자)에 대하여는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하되, 선정자 중 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24에 대하여는 별지 목록 제54항 기재 토지에 관하여 그 명의 및 망 소외 33 명의로 마친 각 소유권이전등기의 말소를 구한다.
나. 상속관계에 관한 판단
1) 갑 제1호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 소외 4에 대하여 ‘1955. 9. 9.경 실종기간이 만료되었으므로 실종을 선고한다’는 실종선고 심판(대전지방법원 논산지원 2007느단291)이 2008. 7. 31. 선고되어 확정된 사실을 인정할 수 있다.
2) 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 개정민법’이라고만 한다) 부칙 제1조는 이 사건 개정민법은 1991. 1. 1.부터 시행한다고 규정하고 있고, 부칙 제12조 제2항은 “실종선고로 인하여 상속이 개시되는 경우에 그 실종기간이 구법시행기간중에 만료되는 때에도 그 실종이 이 법 시행일후에 선고된 때에는 상속에 관하여는 이 법의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있다.
이 사건 개정민법에 따르면 종전의 적모서자(적모서자) 관계는 더 이상 인정되지 않고 구 관습법상의 적모(적모)와 생모가 있는 경우 생모만이 상속권을 갖고 적모에게는 상속권이 인정될 수 없다.
3) 따라서 소외 4에 대하여 이 사건 개정민법이 시행된 후 실종이 선고되었으므로, 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항에 따라 그 상속에 관하여는 이 사건 개정민법이 적용되어 소외 4의 생모인 소외 6만이 단독상속인이 되고, 구 관습법상 소외 4의 적모인 소외 8에게는 상속권이 인정되지 않는다.
4) 제정민법 부칙이 적용된다는 주장에 관하여
가) 참가인의 주장
① 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항의 ‘구법’ 시행기간 중에 만료된 때라 함은 ‘이 사건 개정민법 시행 전의 민법’ 시행기간 중에 만료된 때를 의미하고, 이 사건에서 소외 4에 대한 실종기간이 만료된 때는 법률 제471호로 제정된 민법(이하 ‘제정민법’이라고 한다, 1960. 1. 1.부터 시행됨)이 시행되기 전인 1955. 9. 9.경이었으므로, 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항이 적용될 수 없고 제정민법 제25조 제2항의 규정에 따라 소외 4의 상속에 관하여는 제정민법이 적용된다.
② 제정민법에 따르면 적모서자(적모서자) 관계가 인정되고 제정민법 제1009조 제2항에 따라 ‘동일가적내에 있지 않는 직계존속 여자’의 경우에는 상속분에 차별이 있었으므로, 소외 4의 적모인 소외 8은 4/5, 생모인 소외 6은 1/5의 상속지분을 갖게 되어 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 소외 8의 상속인인 참가인은 12/25(= 4/5 x 3/5)의 지분을 갖게 된다.
나) 판단
제정민법 부칙 제25조 제2항과 이 사건 개정민법 부칙 제12조 제2항은 실종선고로 상속이 개시되는 경우에 그 상속에 관하여 ‘실종기간 만료 당시’의 법률이 아니라 ‘실종선고 당시’의 법률을 적용한다는 취지라고 해석될 뿐이고, 참가인의 주장처럼 제정민법 시행 전에 실종기간이 만료되는 경우에는 제정민법만이 적용된다고 해석할 수 없으므로, 참가인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
5) 따라서 참가인의 어머니 소외 8이 소외 4의 재산을 상속하였음을 전제로 한 참가인의 원고, 피고(선정당사자) 및 각 해당 선정자들에 대한 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
▣경남 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)▣
4. 결론
원고의 피고(선정당사자) 및 선정자들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 그 나머지 청구 및 피고에 대한 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하며, 독립당사자참가인의 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다.
제1심판결 중 이와 결론을 달리한 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에 대한 각 원고 패소 부분 및 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94의 패소 부분은 각 부당하므로 원고 및 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94의 이 부분 항소를 받아들여 이를 각 취소하고, 선정자 36, 선정자 37, 선정자 38, 선정자 39, 선정자 40, 선정자 69, 선정자 70, 선정자 71, 선정자 61, 선정자 62, 선정자 63, 선정자 64, 선정자 65, 선정자 66, 선정자 67, 피고(선정당사자)에게 각 해당 토지에 관하여 원고에 대한 진정명의 회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 명하고, 원고의 선정자 92, 선정자 93, 선정자 94에 대한 청구 부분을 각 기각한다.
원고가 당심에서 교환적으로 변경한 선정자 21, 선정자 22, 선정자 23, 선정자 24에 대한 각 청구 부분은 이유 있어 인용하고, 당심에서 제기된 독립당사자참가인의 청구는 모두 이유 없어 기각한다.
이상과 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 각 생략]
판사 정정미(재판장) 김효연 고영식
주1) 마지막 글자는 구슬 ▽(한자생략)의 이체자로 보인다. (인터넷주소 생략)에 게시된 이체자 중 끝에서 세 번째 글자 참조
주2) 별지 목록 제15항 기재 토지를 1970. 12. 30. 소외 30으로부터 매수한 선정자 10은 별지 목록 제48항 기재 토지의 최초 이전등기명의인이기는 하나 그 등기는 선정자 10의 부친인 소외 31이 선정자 10의 이름으로 경료한 것으로 보이고, 위 등기 경료 당시 선정자 10은 만 15세에 불과하였던 점(제1심증인 선정자 10의 증언)을 고려하면, 별지 목록 제15항 기재 토지에 관한 선정자 10의 점유는 매매라는 새로운 권원에 의하여 개시된 자주점유라고 보아야 한다.
[2] 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하지 않은 매수인에게 부동산의 점유에 대한 과실이 있는지 여부(적극) 및 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우, 매도인 명의로 된 등기로 믿고 매수한 자에게 과실이 있는지 여부(적극)
■수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)■
【판결요지】
[1] 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다.
[2] 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다.
나. 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다. 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 등 참조).
◈충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)◈
2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. ① 망 소외 1(이하 ‘망인’이라 한다)의 소유이던 이 사건 각 부동산에 관하여, 1992. 1. 6.(망인은 같은 날 새벽경 사망하였다) 소외 2의 명의로 ‘1991. 12. 28. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 명의로 ‘2003. 4. 1. 매매’를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라 한다)가 마쳐졌다. ② 피고는 망인의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망인과 함께 경작하여 왔고, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다.
나. 나아가 원심은, 위 인정 사실을 토대로 다음과 같이 판단하였다.
(1) 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 특별한 사정이 없는 한 원인무효이고, 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 역시 원인무효이다.
(2) 다만 피고는 늦어도 자신의 명의로 이 사건 제2소유권이전등기를 마친 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로, 평온, 공연하게 과실 없이 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 보아야 한다. 따라서 그로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 민법 제245조 제2항에 따른 등기부취득시효가 완성되었으므로, 이 사건 제2소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.
◀월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)▶
3. 그러나 원심이 적법하게 채택한 증거들을 비롯한 기록에 의하면, 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다.
가. 원고들은 망인의 딸들이고, 피고는 망인의 장남이다. 소외 2는 피고와 4촌의 인척관계에 있다(피고의 처가 소외 2와 이종사촌이다). 소외 2는 망인과 40년 이상의 연령 차이가 나고 망인의 자녀들과 연령이 비슷하다.
나. 망인이 1992. 1. 6. 03:00경 사망함으로써 이 사건 각 부동산은 피고를 비롯한 공동상속인들의 공유가 되었는데, 같은 날 망인의 공동상속인이 아닌 소외 2에게 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌다. 이 사건 제1소유권이전등기의 등기원인은 ‘1991. 12. 28. 매매’로 기재되어 있는데, 망인과 소외 2 사이에 그러한 매매계약이 체결되었다고 볼 만한 자료는 없다. 망인이 생전에 소외 2에게 채무를 부담하였다거나, 이 사건 제1소유권이전등기가 그러한 채무의 변제 명목으로 마쳐졌다고 볼 자료 또한 없다.
다. 피고의 주거지와 소외 2의 주거지는 모두 ‘당진시 (도로명 생략)’에 있고, 그 주거지가 서로 1km 이내의 거리에 인접하고 있어, 상호 왕래가 빈번하였다.
라. 피고는 망인이 생존할 당시부터 이 사건 각 부동산을 경작해 왔고, 소외 2가 이 사건 제1소유권이전등기를 마친 이후에도, 피고는 종전과 마찬가지로 이 사건 각 부동산을 경작하면서도 소외 2에게 차임을 지급하지 않았다. 또한 이 사건 제2소유권이전등기의 등기원인이 ‘2003. 4. 1. 매매’로 기재되어 있음에도, 피고가 소외 2에게 매매대금을 지급하였다고 볼 자료는 없다.
♥면적측정♥
4. 이러한 사실 및 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 소외 2 명의로 된 이 사건 제1소유권이전등기를 신뢰하고 이 사건 각 부동산을 매수하였다 하더라도 그것만으로는 피고의 점유가 과실 없는 점유라고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 위에서 본 사정들에 의하면, 피고가 소외 2의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수 있다. ② 소외 2와 피고 사이의 친족관계와 거주상황 등에 비추어, 만일 피고가 이 사건 각 부동산을 소외 2로부터 매수하면서 소외 2에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면, 별다른 사정이 없는 한 소외 2에게 처분권한이 없다는 사실을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보인다.
5. 그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만으로, 이 사건 각 부동산에 대한 피고의 점유가 무과실의 점유라고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 등기부취득시효의 요건인 무과실 점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
◐보안림 편입 및 해제에 관한 건◑
6. 한편 이 사건 제2소유권이전등기는 망인의 공동상속인 겸 이 사건 각 부동산의 공유자 중의 1인인 피고 명의로 마쳐져 있으므로, 피고의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다. 그러므로 또다른 공유자들인 원고들은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다(대법원 2006. 8. 24. 선고 2006다32200 판결, 대법원 2015. 4. 9. 선고 2012다2408 판결 등 참조). 그런데 기록을 살펴보아도 망인의 사망 당시 그 배우자의 생존 여부 등 공동상속인의 범위를 분명히 특정할 수 있는 자료가 없으므로, 이 사건 각 부동산 중 피고의 상속지분 역시 정확하게 특정할 수가 없다. 따라서 원심이 관련 법리를 오해한 위와 같은 잘못은 피고에 대한 청구에 관한 판단 전부에 영향을 미쳤다고 보아야 하므로, 원심판결 중 피고에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
7. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
2. 피고 2는 원고들에게 별지 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 원고들의 피고 1(대판: 피고)에 대한 항소를 모두 기각한다.
4. 원고들과 피고 2에 관하여 생긴 소송총비용은 피고 2가, 원고들의 피고 1에 대한 항소비용은 원고들이 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
제1심판결을 취소하고, 피고 1은 별지 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’)에 관하여 대전지방법원 당진등기소 2003. 4. 4. 접수 제10904호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제2소유권이전등기’라 한다)의, 피고 2는 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 제1소유권이전등기’라 한다)의 각 말소등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 원고들은 망 소외 1의 딸들이고, 피고 1은 망 소외 1의 장남, 피고 2는 피고 1의 처와 이종사촌이다. 망 소외 1은 1992. 1. 6. 새벽 경 사망하였다.
나. 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 소유였는데, 망 소외 1에서 1992. 1. 6. 피고 2의 명의로 1991. 12. 28.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐졌고, 2003. 4. 4. 피고 1의 명의로 2003. 4. 1.자 매매계약을 원인으로 하여 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐졌다.
다. 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여 왔으며, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다) 내지 제3호증, 을 제1호증 내지 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
♥보안림편입명세서♥
2. 각 당사자들의 주장
가. 원고들의 주장
망 소외 1은 피고 2와 이 사건 각 부동산에 관하여 매매계약을 체결한 바 없고, 피고 1에게 매매계약 체결을 위임한 바도 없으므로 이 사건 제1소유권이전등기는 무효이며, 이를 기초로 한 이 사건 제2소유권이전등기 역시 무효이이다. 또한 망 소외 1이 1992. 1. 6. 사망하였는데, 같은 날 마쳐진 이 사건 제1소유권이전등기는 이러한 측면에서도 부적법하다. 결국 위 각 소유권이전등기의 추정력은 깨어졌으므로 위 각 등기는 모두 말소되어야 한다.
나. 피고들의 주장
이 사건 제1소유권이전등기는 망 피고 1의 사망 이후에 접수되어 등기가 마쳐진 것이기는 하나, 망 소외 1과 피고 2는, 1991. 12. 경 “망 소외 1이 피고 2로부터 수십 차례에 걸쳐 차용한 약 5,000만원에 이르는 차용금에 대한 변제조로 이 사건 각 부동산을 모두 피고 2에게 소유권이전등기하고, 피고 2가 이 중 일부를 매도하여 위 차용금의 변제에 충당한 다음 나머지 부동산을 피고 1에게 소유권이전등기하기로 하는 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다)”을 체결하였고, 위 제1소유권이전등기는 이에 기초한 등기여서 실체관계에 부합하는 등기로 유효하며, 설사 그렇지 않더라도 등기부취득시효인 10년 또는 점유취득시효인 20년간 피고 2 및 그 점유를 승계한 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유한 이상 원고의 청구는 이유 없다.
전 소유자가 사망한 이후에 그 명의로 신청되어 경료된 소유권이전등기는, 그 등기원인이 이미 존재하고 있으나 아직 등기신청을 하지 않고 있는 동안에 등기의무자에 대하여 상속이 개시된 경우에 피상속인이 살아 있다면 그가 신청하였을 등기를 상속인이 신청한 경우 또는 등기신청을 등기공무원이 접수한 후 등기를 완료하기 전에 본인이나 그 대리인이 사망한 경우와 같은 특별한 사정이 인정되는 경우를 제외하고는, 원인무효의 등기라고 볼 것이어서 그 등기의 추정력을 인정할 여지가 없다. 따라서 망인 명의로 신청되어 경료된 등기의 유효를 주장하는 자는 위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점을 주장·입증하여야 한다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 참조).
위 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 먼저 망 소외 1이 1992. 1. 6. 새벽경 사망한 사실 및 같은 날 이 사건 제1소유권이전등기가 망 소외 1에서 피고 2의 이름으로 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 제1소유권이전등기는 소유자의 사망 이후에 이루어진 등기로서 위 법리에 따라 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는한 원칙적으로 원인무효이고 이에 기초하여 마쳐진 이 사건 제2소유권이전등기 또한 무효이므로, 피고들은 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 이 사건 제1, 2소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
◀시기지 도근점 표석매설▶
3) 피고들의 주장에 관한 판단
가) 위 법리에 따른 특별한 사정의 유무에 관한 판단
살피건대 을 제1호증, 제3호증의 각 기재를 종합하면, 이 사건 각 부동산에 대한 1991. 12. 28.자 매매계약서가 존재하고 이에 망 소외 1 및 피고 2의 인영이 날인되어 있는 사실이 인정되나, 한편 갑 제2호증 내지 제3호증의 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실들에 비추어볼 때, 피고들의 주장에 부합하는 듯한 피고 2, 피고 1에 대한 각 일부 피고당사자본인신문결과는 믿기 어렵고, 을 제1호증 내지 제3호증의 각 기재만으로는 이 사건 약정이 있었다는 사실을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건 제1소유권이전등기가 특별한 사정이 있어 유효한 등기라는 피고들의 주장은 이유 없다.
① 망 소외 1은 1991. 12. 중순무렵부터 당진시에 있는 병원에 입원하였다가, 1991. 12. 27.부터 1992. 1. 5.까지 폐암 등으로 서울 용산구 한남동에 있는 순천향대학교 부속병원에 입원하였고 1992. 1. 6. 사망하였다.
② 피고들은 2016. 5. 19.자 준비서면에서 “1991. 12. 28. 피고 2가 망 소외 1을 문병하러 가서(위 용산구 소재 순천향대학교에 문병을 갔다는 취지로 보인다) 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증, 인감도장, 인감증명서의 위치를 전달받았다”고 진술하였는데, 피고 2에 대한 당사자본인신문에서 피고 2는 “1991. 12. 27. 이전 망 소외 1이 당진병원에 입원하고 있었던 당시 병실에서 본인에게 등기권리증, 인감도장 등을 침대 밑에서 꺼내서 주었다”라고 진술하고 있어 진술이 불일치하므로 피고들의 진술은 신빙성이 떨어진다(망인이 입원하면서 이 사건 각 부동산에 관한 서류를 병실의 침대 아래에 보관하였다는 취지의 피고 2의 진술은 경험칙상 납득하기도 어렵다).
③ 피고들은, 이 사건 약정이 체결되었다는 취지로 주장하나, 망 소외 1과 피고 2는 40년 이상 연령 차이가 나는바(피고 2는 망 소외 1의 자녀들과 연령이 비슷하다), 망 소외 1이 위와 같이 연령차이가 상당한 인척으로부터 위와 같이 수시로 돈을 차용하였다는 피고들의 진술을 쉽게 납득하기 어려운 점, 피고 2가 망 소외 1과 채무와 관련하여 어떠한 증서를 작성하거나 망 소외 1에게 변제를 촉구한 사실이 전혀 없는 점, 실제로 위와 같이 채무가 발생하여 변제가 필요하였다고 하더라도 망 소외 1로서는 아들인 피고 1에게 토지를 증여하고 피고 2에게 채무를 변제하게끔 하는 것이 자연스러운 점(피고 2에게 채무액을 초과하는 토지 전부를 증여하고 다시 그중 일부를 매도한 후 다시 피고 1에게 이전등기하는 번거로운 절차를 거칠 이유가 없다) 등을 고려할 때 위와 같은 피고들의 주장은 쉽게 납득하기 어렵다.
④ 피고들은 이 사건 제1소유권이전등기는 당시 시행중이던 법령에 따라 망 소외 1의 인감증명서 및 위임장 등이 첨부된 것이므로 이러한 간접사실로서 이 사건 약정의 존재가 인정된다고 주장하나, 위와 같은 서류들은 이 사건 제1소유권이전등기를 접수하는데에 필요한 서류가 구비되었다는 사실을 인정할 증거는 되나 더 나아가 이 사건 약정이 있었다는 사실까지 입증하기에는 부족하고, 달리 이 사건 약정을 인정할 만한 증거가 없다.
▩일본 정창원 소장 신라촌락장적(통일신라시대)▩
나) 취득시효 완성에 따라 실체관계에 부합하여 유효라는 주장에 관한 판단
(1) 관련법리
부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되고, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사로 하는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).
기록에 의하면 피고 2는 이 사건 각 부동산을 점유한 바가 없으므로 점유취득시효 또는 등기부취득시효가 완성되어 이 사건 제1소유권이전등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 항변할 수 없으므로, 피고 2의 점유취득시효 또는 등기부취득시효 완성 항변은 모두 이유 없다.
(나) 피고 1에 관한 판단(등기부취득시효)
살피건대, ① 먼저 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 이 사건 각 부동산을 망 소외 1과 함께 경작하여온 사실, 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 1992. 1. 6.경부터 현재까지도 이 사건 각 부동산을 점유하면서 계속 농사를 짓고 있는 사실, 2003. 4. 4. 피고 1 앞으로 이 사건 제2소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다.
② 민법 제197조 제1항에 의하여 피고 1의 자주, 선의, 평온, 공연한 점유는 추정된다.
③ 나아가 을 제6호증, 제9호증의 각 기재 및 영상, 피고들에 대한 일부 각 피고당사자본인신문결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 각 부동산은 망 소외 1의 주택 주위에 분포되어 있는 사실, 피고 2와 피고 1 사이에는 이 사건 각 부동산의 소유권이 결과적으로 피고 1에게 귀속되어야 할 것으로 의사의 합치가 있었던 사실, 원고들은 이 사건 제1소유권이전등기가 마쳐진 뒤 얼마 지나지 않아 그 사실을 알았으나 약 20여년이 넘는 기간 동안 그 소유권에 관하여 소송을 제기하는 등 그 회복을 위한 조치를 취하지 않은 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 사실 및 위 인정사실을 종합하면, 피고 1은 망 소외 1의 사망 이전부터 지금까지 현재까지 망 소외 1의 주택 주변에 있던 이 사건 각 부동산을 점유하면서 경작하였고, 망 소외 1이 사망하자 이 사건 각 부동산을 자신에게 상속된 재산으로 인식하고 있었던 것으로 보이고, 약 20여년간 상속인간 이 사건 각 부동산에 대한 분쟁이 있었다는 사정도 보이지 않는 이상 피고 1이 망 소외 1의 사망 후부터 자신이 이 사건 각 부동산의 소유자라고 믿고 점유를 개시한 점에 대하여 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다.
결국 피고 1은 늦어도 자신 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2003. 4. 4.부터는 소유의 의사를 가지고 선의로 평온, 공연하게 이 사건 각 부동산을 점유하였다고 할 것이고, 위 점유개시일로부터 10년이 경과한 2013. 4. 4. 이 사건 각 부동산을 민법 제245조 제2항에 따라 등기부시효취득하였다 할 것이다.
≪임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)≫
이에 대하여 원고들은 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하여 소유의 의사가 없었다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 듯한 제1심 증인 소외 3의 증언의 요지는 망 소외 1이 평소 이 사건 각 부동산은 원고들의 몫이고 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기에 필요한 망 소외 1의 서류를 그 승낙 없이 발급받아 사용하였다는 취지이다.
그런데 이 사건 각 부동산이 망 소외 1과 피고 1이 거주하고 있던 주택 주변의 토지이고 피고 1이 이전부터 경작해왔던 점에 비추어 볼 때, 망 소외 1이 원고들에게 이 사건 각 부동산을 증여하기로 하였다는 취지의 위 증언은 믿기 어렵고, 피고들이 이 사건 제1소유권이전등기를 망 소외 1의 의사에 반하여 마쳤다는 취지의 주장은 추측에 불과할 뿐이어서 위 증언만으로는 피고 1이 이 사건 각 부동산을 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단으로 점유하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(앞서 본 바와 같이 이 사건 약정의 체결여부가 불분명하기는 하나, 이러한 사정만으로 곧바로 피고 1이 이 사건 각 부동산을 무단점유 하였다고 인정할 수는 없다).
4) 소결론
결국 피고 2는 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 당진등기소 1992. 1. 6. 접수 제133호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 한편, 이 사건 제2소유권등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하고, 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 청구는 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 원고들의 이 사건 청구 중 피고 2에 대한 부분은 이유 있어 인용하고, 피고 1에 대한 부분은 이유 없어 기각할 것인데, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 피고 2에 대한 부분을 취소하여 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기의 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우, 등기의 추정력이 번복되는지 여부(적극) 및 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 위 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효인지 여부(적극)
【판결요지】
부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 등기의 추정력은 번복된다. 같은 취지에서 소유권보존등기의 추정력은 그 등기가 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 등기명의인 이외의 자가 해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 승계취득사실을 주장·증명하지 못하는 한 등기는 원인무효이므로, 이와 같이 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 그것이 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효이다.
부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라고 한다)에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그로부터의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 그 등기의 추정력은 번복된다(대법원 1990. 11. 9. 선고 90다카16723 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다44171 판결 등 참조). 같은 취지에서 소유권보존등기의 추정력은 그 등기가 특별조치법에 의하여 마쳐진 것이 아닌 한 등기명의인 이외의 자가 해당 토지를 사정받은 것으로 밝혀지면 깨어지는 것이어서, 등기명의인이 구체적으로 실체관계에 부합한다거나 그 승계취득사실을 주장·증명하지 못하는 한 그 등기는 원인무효이므로(대법원 1992. 9. 22. 선고 91다42852 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등 참조), 이와 같이 원인무효인 소유권보존등기를 기초로 마친 소유권이전등기는 그것이 특별조치법에 의하여 이루어진 등기라고 하더라도 원인무효이다.
◆전라남도 양무위원 이기의 임명장(1899년)◆
원심은 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심 판시 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지를 원고의 선대인 망 소외 1이 사정받은 사실이 밝혀진 이상 피고의 부친인 소외 2의 위 각 토지에 관한 소유권보존등기의 추정력은 깨어졌고, 소외 2가 위 각 토지를 망 소외 1 또는 그 상속인들로부터 승계취득하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 위 소유권보존등기는 원인무효이며, 무효인 등기에 기초한 피고 명의의 소유권이전등기 역시 그것이 특별조치법에 의하여 마쳐졌더라도 원인무효라고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 의한 등기의 추정력, 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
원심은 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실관계 및 사정을 종합하여 피고는 이 사건 제4토지(계쟁부분 포함) 및 이 사건 제5토지에 대한 점유를 개시할 당시 권원 없음을 알고 무단점유하였다고 봄이 타당하다고 보아, 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지에 관한 피고의 점유를 소유의 의사가 있는 점유라고 볼 수 없다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 자주점유의 추정, 증명책임에 관한 법리오해, 이유불비, 채증법칙 위반의 잘못이 없다.
◀경자년 양전법 중 양전가(1900년)▶
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
1. 제1심 판결의 피고 여흥민씨승지공파종친회에 대한 부분 및 피고 2(대판: 피고)에 대하여 아래 나.항에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.
원고 및 별지3 목록 기재 소외인들에게,
가. 피고 여흥민씨승지공파종친회는 별지1 ‘부동산의 표시’ 제2항 기재 토지 중,
나. 피고 2는,
1) 별지1 ‘부동산의 표시’ 제4항 기재 토지 중 별지2 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 31, 30, 29, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 28, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄷ) 부분 575m² 중,
2) 별지1 ‘부동산의 표시’ 제5항 기재 토지 중
별지3 목록 기재 각 해당 지분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 원고의 피고 2에 대한 나머지 항소를 기각한다.
3. 소송총비용 중 원고와 피고 여흥민씨승지공파종친회 사이에 생긴 부분은 피고 여흥민씨승지공파종친회가, 원고와 피고 2 사이에 생긴 부분 중 30%는 원고가, 나머지 70%는 피고 2가 각 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
주문 제1의 가, 나항과 같은 판결 및 피고 2는 원고 및 별지3 목록 기재 소외인들에게 별지1 ‘부동산의 표시’ 제3항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제3토지’라 하고, 별지1 ‘부동산의 표시’ 기재 나머지 토지 역시 순번으로 특정한다) 중 별지3 목록 기재 각 해당지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라(원고는 제1심에서 피고들에 대하여 주위적으로 이 사건 제2 내지 5토지에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행 청구를, 예비적으로 위 각 토지에 관한 소유권이전등기 말소등기절차 이행 청구를 하였다가, 당심에서 예비적 청구를 철회하고 주위적 청구만을 유지하면서, 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 제4토지에 관한 청구 부분을 그중 일부에 관하여 이행을 구하는 것으로 청구취지를 주1) 변경하였다).
2. 항소취지
제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다. 위 청구취지 기재와 같은 판결을 구한다(원고가 당심에 이르러 위와 같이 청구취지를 변경하고 일부 감축함으로써 항소취지도 그 범위 내에서 변경 내지 감축되었다).
▲어람성책91754년)▲
【이 유】
1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 외에는 제1심 판결문 제3쪽 제8행부터 제5쪽 20행까지의 ‘1. 기초 사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
한편, 부동산소유권 이전등기에 관한 특별조치법에 의한 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되지만 그 소유권이전등기도 전 등기명의인으로부터 소유권을 승계취득하였음을 원인으로 하는 것이고 보증서 및 확인서 역시 그 승계취득사실을 보증 내지 확인하는 것이므로 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 그 명의의 소유권이전등기가 원인무효로서 말소되어야 할 경우라면, 그 등기의 추정력이 번복된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다44171 판결 등 참조).
2) 판단
앞서 본 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고의 선대인 망 소외 1이 이 사건 제2토지를 사정받은 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같으므로, 이 사건 제2토지에 관하여 소유권보존등기명의인인 소외 26 외 6인이 소유자라는 추정력은 깨어지고, 소외 26 외 6인이 이 사건 제2토지를 망 소외 1 또는 그 상속인들로부터 승계취득하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 이 사건 제2토지에 관한 소외 26 외 6인 명의의 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고, 무효인 위 소유권보존등기에 기초하여 소외 27, 소외 28, 소외 29 명의로 마쳐진 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것이며, 그와 같은 원인무효의 등기에 터잡은 피고 종중 명의의 소유권이전등기 또한 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 것인바, 피고 종중은 이 사건 제2토지를 공동상속한 원고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 위 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 주3) 있다.
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나. 피고 여흥민씨승지공파종친회의 취득시효 완성 항변에 관한 판단
1) 점유취득시효 완성 항변
가) 피고 여흥민씨승지공파종친회의 항변
이에 대하여 피고 종중은, 피고 여흥민씨승지공파종친회(이하 ‘피고 종중’이라 한다)가 소외 27, 소외 28, 소외 29와 이 사건 제2토지의 소유권 이전에 관한 합의를 한 1980. 4. 1.경부터 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 이 사건 제2토지를 점유하여 2000. 4. 1.경 점유취득시효가 완성되었으므로, 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변한다.
나) 판단
살피건대, 갑 제5호증의 2의 기재 및 피고 종중이 제출한 증거들만으로는 피고 종중이 1980. 4. 1.경부터 이 사건 제2토지를 점유하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고 종중의 위 항변은 이유 없다.
2) 등기부취득시효 완성 항변
가) 피고 종중의 항변
다시 피고 종중은, 이 사건 제2토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 1994. 12. 5.부터 위 토지를 소유의 의사를 가지고 선의·무과실로 평온, 공연하게 점유하여 왔으므로, 그로부터 10년이 지난 시점에 등기부취득시효가 완성되어 피고 종중이 이 사건 제2토지의 소유권을 취득하였고, 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변한다.
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나) 판단
(1) 살피건대, 피고 종중 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 그 전 등기명의인이 무권리자이기 때문에 원인무효로서 말소되어야 할 경우에 해당하여 그 등기의 추정력이 번복된다고 하는 것은 앞서 살핀 바와 같다. 가사 이와 견해를 달리한다 하더라도, 구 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1992. 11. 30. 법률 제4502호로 제정, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 마쳐진 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 특별조치법에 정한 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라거나 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 그 소유권보존등기나 이전등기의 추정력은 번복되지 않는 것이며, 여기서 허위의 보증서나 확인서라 함은 권리변동의 원인에 관한 실체적 기재 내용이 진실에 부합하지 않는 보증서나 확인서를 뜻하는 것인바(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결 등 참조), 특별조치법에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다든지 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수는 없으나, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다면 그 등기의 추정력은 깨어진다고 할 것이다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결, 대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다29835 판결 등 참조).
역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)
또한 등기부취득시효에서 선의·무과실은 등기에 관한 것이 아니고 점유 취득에 관한 것으로서 그 무과실에 관한 입증책임은 시효취득을 주장하는 쪽에 있고, 부동산을 취득한 자는 부동산을 양도하는 자가 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 할 것이며, 이를 조사하였더라면 양도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 이러한 조사를 하지 아니하고 양수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 하지 않을 수 없는 것이며(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결 등 참조), 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이나, 만일 그 등기부의 기재나 다른 사정에 의하여 매도인의 권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있다면 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만 가지고 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다27082 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 등 참조).
(2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제5호증의 2의 기재 및 제1심 법원의 안산시 ◇◇구청장에 대한 2015. 9. 4.자 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 종중은 1994. 12. 5. 특별조치법(법률 제4502호)에 따라 1980. 4. 1. 매매를 원인으로 이 사건 제2토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 당시 피고 종중은 소외 30, 소외 31, 소외 32로부터 보증서(이하 ‘이 사건 보증서’라 한다)를 발급받아 제출하였는데, 위 보증서에는 피고 종중이 1980. 4. 1. 소외 27, 소외 28, 소외 29로부터 위토로 매수하여 사실상 소유하고 있다는 취지가 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
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피고 종중은, 이 사건 제2토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 원인증서가 된 이 사건 보증서의 기재 내용과는 달리, 이 사건 제2토지의 양도인인 소외 27, 소외 28, 소외 29가 위 토지를 취득한 1931. 4. 17. 이후 사망 전까지 피고 종중에게 위 토지를 증여하겠다는 의사를 여러 차례 밝혀 증여계약이 체결되었으나, 피고 종중 명의의 소유권이전등기절차 이행이 지연되던 중 소외 27 및 소외 29가 사망하였고, 그 후 피고 종중이 그 절차의 편의를 위하여 1994. 12. 5. 특별조치법에 의한 소유권이전등기절차를 진행하면서 임의의 시점인 1980. 4. 1.을 매매계약 일자로 기재하였던 것이라고 주장하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 그와 같은 사정만으로는 그 등기의 추정력이 번복된다고 할 수는 없다.
그러나 앞서 든 증거 및 갑 제5, 9, 19호증, 을가 제1, 3, 5 내지 9호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 제1심 법원의 △△농협 팔곡작물반장에 대한 사실조회 결과, 제1심 법원의 ◇◇구청장에 대한 2015. 5. 8.자, 2016. 12. 20.자 각 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정들을 고려하여 보면, 이 사건 보증서는 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명된 것으로 봄이 타당하고, 피고 종중이 새로이 주장하는 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다 할 것이므로, 이 사건 제2토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고 할 것이다.
① 피고 중종은 1995년경부터 2014년경까지 이 사건 제2토지의 재산세 등을 납부하여 왔고, 2002. 11. 17.부터 현재까지 △△농협 팔곡작물반에 이 사건 제2토지를 임대하여 주는 등의 활동 내역이 존재하며 2012년경 종친회 규약을 정비하고 2012. 4. 9. 비영리법인으로 등록하였으나, 소외 27, 소외 28, 소외 29 명의로 이 사건 제2토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐질 무렵인 1931. 4. 17. 무렵은 물론 1990년대 이전까지 피고 종중 내지 종중 유사 단체가 실재하였다고 볼 만한 자료가 없고, 피고 종중의 종원 명부상 소외 27의 후손들이 대부분이고, 소외 29의 후손들 중 소외 10, 소외 11만이 종원명부에 기재되어 있을 뿐 소외 29의 나머지 후손과 소외 28의 후손들은 전혀 기재되어 있지 않다.
② 소외 27, 소외 28, 소외 29는 1931. 4. 17. 당시 황해도 연백군에 거주하고 있었는데, 굳이 안산시 ◇◇구에 위치한 이 사건 제2토지를 매수하여 피고 중종에게 증여하였다는 것은 쉽게 납득하기 어렵고, 피고 종중이 이 사건 제2토지를 위토로 사용하는 등 이를 점유하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.
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③ 피고 종중은 제1심에서는 줄곧 위 양도인들로부터 이 사건 제2토지를 매수하였다고 주장하다가, 당심에 이르러 2016. 12. 5.자 준비서면을 통해 비로소 위 토지를 증여받은 것이라는 취지로 주장을 변경하였다.
④ 이 사건 제2토지의 분할 전 토지인 수원군 △△면 □□□리 (지번 4 생략) 전 1,190평에 관한 토지조사부에 망 소외 1이 토지사정인으로 기재되어 있었고, 피고 종중 명의로 소유권이전등기를 마칠 당시의 피고 종중 대표자 소외 6은 이 사건 제2토지의 양도인 중 한 명인 소외 27의 손자이며, 소외 27은 이에 관한 소유권보존등기명의자인 소외 26 외 6인과는 친족관계에 있었고, 이 사건 제2토지가 위치한 안산시 ◇◇구(수원군 △△면 □□□리)는 여흥 민씨의 집성촌이었음을 고려하면, 소외 6으로서는 피고 종중 명의로 소유권이전등기를 마칠 당시 위 토지의 사정명의인이 따로 있다는 사정이나 소외 26 외 6인 및 소외 27 등 양도인들에게 이 사건 제2토지의 처분권이 없다는 사실을 충분히 알 수 있었을 가능성을 배제할 수 없다.
⑤ 이 사건 제2토지의 양도인인 소외 27, 소외 28, 소외 29 중 소외 27과 소외 29는 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 보증서에 기재된 매매일자인 1980. 4. 1.보다 훨씬 앞선 시점인 1943. 5. 22.과 1969. 10. 18. 이미 각 사망하였고, 소외 28의 생존 여부나 상속관계를 확인할 만한 자료는 없는바, 이 사건 보증서에 기재된 매매일자인 1980. 4. 1. 피고 종중이 이미 사망한 소외 27, 소외 29 등으로부터 이 사건 제2토지를 매수할 수는 없는 것이고, 위 보증서에는 양도인 중 한 명인 소외 28의 이름이 ☆☆☆으로 잘못 기재되어 있으며, 이 사건 보증서를 작성한 보증인들의 실재 및 생사여부조차 불분명한 점 등으로 보아 위 보증서가 진실이 아니라고 의심하기에 충분하다.
(3) 이상과 같이 피고 종중 명의의 이 사건 제2토지에 관한 소유권이전등기의 추정력이 번복되었고, 피고 종중이 양도인들로부터 이 사건 제2토지를 증여받았다는 피고 종중의 주장에 관하여는 이에 부합하는 듯한 을가 제15호의 1 내지 3의 각 기재는 피고 종중의 종원들이 작성한 것으로서 이를 그대로 믿기 어려우며, 을가 제14, 16호증의 각 기재만으로는 위 양도인들이 생전에 피고 종중에게 이 사건 제2토지를 증여하였다는 점을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 피고 종중 명의의 위 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 피고 종중의 주장은 이유 없다.
☆남서 명례방 종현 궁내차관관저원도(1908년)☆
(4) 나아가 특별조치법에 의한 소유권이전등기가 허위의 보증서와 확인서에 의하여 마쳐진 것이라면 그 부동산에 대한 등기명의자의 점유는 과실에 의한 것이라고 할 수밖에 없는바(대법원 1993. 11. 9. 선고 93다28966 판결, 대법원 1996. 4. 9. 선고 95다50578 판결 등 참조), 이 사건 보증서가 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었고 피고 종중의 이 사건 제2토지에 관한 등기가 그 추정력이 번복되었음은 앞서 본 바와 같고, 달리 피고 종중의 이 사건 제2토지에 대한 점유에 과실이 없다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 경위에 비추어 보면 이 사건 제2토지에 대한 피고 종중의 점유에 과실이 있었다고 할 것이므로, 결국 등기부취득시효가 완성되었다는 피고 종중의 항변은 이유 없다.
다. 소결론
결국 피고 종중은 원고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 이 사건 제2토지에 관하여 별지3 목록 기재 각 상속지분(원고 3/9지분, 소외 3, 소외 4, 소외 5 각 2/9지분)에 따라 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
3. 피고 2에 대한 청구에 관한 판단
가. 이 사건 제3토지 부분
1) 원고의 청구원인
이 사건 제3토지에 관한 농지분배 및 상환에 관련된 농지소표나 상환대장은 현출되지 않았고, 분배농지법 시행규칙 제3조주4) 에 의한 증서로 보이는 상환증서(을마 제4호증)와 제1심 법원의 국가기록원 서울기록관장에 대한 사실조회 결과 회신된 상환대장부표(갑 제22호증)만이 현출되어 있는데, ㉠ 위 상환증서 상 지번 (지번 5 생략) 토지의 면적 기재가 상환대장부표 기재 면적과 다른 점, ㉡ 위 상환증서 중 분배농지표시에 소유자의 주소 및 성명이 누락되어 있고, 상환대장부표에는 이 사건 제3토지의 전 소유자가 소외 33으로 되어 있는 점, ㉢ 위 상환증서 상 소외 2가 약정한 상환기간(1953. 3. 25. ~ 1954. 12. 31.)이 지난 후에 상환을 완료한 것으로 기재되어 있는 점, ㉣ 위 상환증서에 5년간 균등납부로 약정이 되어있음에도 불구하고 영수란에 기재된 총상환액과 1년 상환액이 같은 점 등에 비추어 보면 위 상환증서는 진정하게 작성된 것이 아니라 할 것이므로, 피고 2가 1964. 9. 21. 제3토지에 관하여 분배농지법에 따라 1957. 12. 30. 상환완료를 원인으로 마친 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 주5) 한다.
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2) 판단
가) 어떤 토지에 대하여 상환 완료를 원인으로 하는 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 그에 대한 농지분배절차는 적법하게 되었다고 추정되고(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다37326 판결 등 참조), 분배농지법에 의하여 정부로부터 직접 소유권이전등기를 마쳤다면 위 등기는 위 법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것으로 추정된다 할 것이므로, 원고가 이 등기의 말소를 구하려면 이 등기의 원인증서나 증명 등이 허위 내지는 위조되었다든가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 이 등기가 위 법에 의하여 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다741 판결 등 참조).
한편 상환대장은 분배농지 확정절차가 완료된 후 상환에 필요한 사항을 기재하기 위하여 작성하는 서류이므로, 상환대장에 어느 토지가 분배대상 농지로 기재되어 있다면 그 토지에 대하여 분배농지 확정절차가 적법하게 이루어졌다고 추정할 수 있으며 상환대장은 농지분배 여부에 관한 증거로서 농지소표만큼이나 중요한 증거라 할 것이어서 이를 가볍게 배척할 수는 없는 것이고(대법원 1994. 1. 14. 선고 93다4120 판결, 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결 등 참조), 상환대장에 근거하여 그 변동사항을 기재하는 서류임이 그 문서 자체에 의하여 명백한 상환대장부표의 기재 또한 특별한 사정이 없는 한 가볍게 배척할 것이 아니다(대법원 1989. 10. 13. 선고 88다카18702 판결 등 참조).
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나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제22호증, 을마 제4호증의 각 기재, 제1심 법원의 국가기록원 서울기록관장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 이 사건 제3토지에 관하여 수배농지표상 전 소유자가 소외 33으로, 수배자가 소외 2로 기재되어 있고, 상환증서에는 소외 2가 1957. 12. 30. 상환을 완료한 것으로 기재되어 있는 점, ㉡ 이 사건 제3토지는 상환대장에 분배대상 농지로 기재되어 있는바, 위 토지에 대하여 위 분배농지 확정절차가 적법하게 이루어졌다고 추정되는 점, ㉢ 피고 2는 1964. 9. 21. 위 소외 2의 권리를 이어받아 위 토지에 관하여 분배농지법 제2조주6) 에 따라 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 점 등에 비추어 보면, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 분배농지법 소정의 적법한 절차에 의하여 이루어진 것으로 추정되고, 위 상환증서 등이 허위 내지는 위조되었다는 등 피고 2 명의의 소유권이전등기가 적법하게 등기된 것이 아니라는 입증이 없는 한 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되지 않는다고 할 것이다.
나아가 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되는지 여부에 관하여 살피건대, 앞서 본 기초 사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제22호증, 을마 제4호증의 각 기재, 제1심 법원의 국가기록원 서울기록관장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 위 상환증서 기재 분배농지 중 ‘□□□리 (지번 5 생략)’의 면적 기재는 상환대장부표 기재 면적과 동일한 점, ㉡ 위 상환증서 중 분배농지표시에 소유자의 주소 및 성명이 누락되어 있다거나, 상환완료일 및 상환액 기재에 오기가 있다는 사정들만으로 위 상환증서가 위조된 것이라고 쉽게 단정할 수는 없는 점, ㉢ 위 상환대장에는 이 사건 제3토지가 ‘△△면 □□□리 (지번 6 생략) 전 194평’으로 기재되어 있고, 이는 이 사건 제3토지에 관한 위 상환증서의 분배농지표시 부분의 기재 지번 및 지적과 일치하는 점, ㉣ 이 사건 제3토지에 관한 농지분배 및 상환에 관련된 농지소표나 상환대장이 기록상 현출되어 있지 않다는 원고의 주장과 달리, 제1심 법원의 국가기록원 서울기록관장에 대한 사실조회 결과에는 이 사건 제3토지에 관한 상환대장이 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, 갑 제22호증, 을마 제4호증의 각 일부 기재만으로는 위 상환증서 등이 허위 내지는 위조되었다거나 피고 2 명의의 위 소유권이전등기가 적법하게 등기된 것이 아니라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 2 명의의 위 소유권이전등기의 추정력은 번복되지 아니하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.
▣임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)▣
나. 이 사건 제4, 5토지 부분
1) 청구원인에 관한 판단
위 2 가. 1)항의 법리에 비추어 이 부분 청구에 관하여 보건대, 원고의 선대인 망 소외 1이 이 사건 제4토지 계쟁부분인 별지2 도면 표시 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 31, 30, 29, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 28, 3의 각 점을 차례로 연결한 선내 (ㄷ) 부분 575m² 및 이 사건 제5토지를 각 사정받은 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같으므로, 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지에 관하여 소유권보존등기명의인인 소외 2가 소유자라는 추정력이 깨어지고, 소외 2가 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지를 망 소외 1 또는 그 상속인들로부터 승계취득하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지에 관한 각 소유권보존등기는 원인무효의 등기이고, 무효인 위 소유권보존등기에 기초하여 피고 2 명의로 마쳐진 각 소유권이전등기 역시 원인무효의 등기로서 말소되어야 할 주7) 것이므로, 피고 2는 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지를 공동상속한 원고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 위 각 토지에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
2) 피고 2의 항변에 관한 판단
가) 피고 2의 항변
피고 2는 1981. 6. 2. 이 사건 제4토지(계쟁부분 포함) 및 이 사건 제5토지에 대한 소유권이전등기를 마친 후 20년간 위 각 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하여 취득시효가 완성되었으므로, 위 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 항변한다.
나) 판단
(1) 을마 제1, 2, 13호증의 각 기재 또는 영상, 제1심 증인 소외 34의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 2가 이 사건 제4토지(계쟁부분 포함) 및 이 사건 제5토지에 관한 소유권이전등기를 마친 1981. 6. 2. 이전부터 이 사건 제4토지(계쟁부분 포함) 지상 주택에서 살면서 현재까지 이 사건 제5토지에서 농사를 지어 온 사실은 인정된다.
(2) 그런데 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되나, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로, 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다111459 판결).
◈박수희 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911년)◈
살피건대, 앞서 본 기초사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제1, 3, 14, 27호증의 각 기재, 당심 법원의 2016. 11 28.자 안산시 ◇◇구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 2는 이 사건 제4토지(계쟁부분 포함) 및 이 사건 제5토지에 대한 점유를 개시할 당시 권원 없음을 알고 무단점유하였다고 봄이 타당하므로, 피고 2의 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지 점유를 소유의 의사가 있는 점유라고 볼 수 없다. 따라서 피고 2의 점유가 자주점유임을 전제로 하는 피고 2의 항변은 이유 없다.
① 망 소외 1이 사정받은 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 제5토지는 모두 피고 2가 거주하고 있는 지역인 안산시 ◇◇구 □□□동(구 화성군 △△면 □□□리) 일대에 위치하여 있는데, 소외 2는 화성군 △△면 □□□리 (지번 1 생략)에서 1902년부터 1981년까지 거주하였고, 위 소외 2의 아들 피고 2도 같은 주소지에 살다가 1981. 11. 24.경 소외 2가 사망하자 소외 2의 동거인으로서 사망신고를 하였으며, 위 지역의 이장으로 재직하기도 하였다. 한편, 망 소외 1의 상속재산을 단독상속하였던 소외 35는 1921년 화성군 △△면 □□□리 (지번 7 생략)에서 출생하여 1924년 망 소외 1이 거주하는 화성군 △△면 □□□리 (지번 8 생략)에 입적되었다가 충남 지역으로 이주하였다.
② 피고 2가 1970. 3. 21. 위 소외 35에게 보낸 서신에는 소외 2가 타에 매도한 임야에 관하여 ‘선대의 유산인 산(임야)이 알고 보니 공부상 당숙(소외 35) 임야였다’라는 기재가 있는바, 당시 피고 2의 거주지역이나 그 곳에서의 이장 지위, 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 제5토지를 포함하여 망 소외 1의 사정토지의 소재지 등에 비추어 볼 때, 피고 2로서는 위 서신에서 언급하고 있는 토지와 마찬가지로 이 사건 제4토지 계쟁부분과 제5토지의 경우에도 그 사정명의인인 망 소외 1의 단독 상속인인 소외 35가 그 진정한 권리자임을 인지하고 있었을 것으로 보인다.
③ 피고 2는 1981. 6. 2. 이 사건 제4토지 계쟁부분과 제5토지에 관하여 구 부동산 소유권이전등기에 관한 특별조치법(제3094호)에 따라 1973. 12. 5.자 소외 2와의 매매를 원인으로 한 주8) 소유이전등기를 마쳤고, 앞서 본 바와 같이 피고 2는 소외 2와 함께 이 사건 제4토지 지상 주택에서 살면서 현재까지 이 사건 제5토지에서 농사를 지어 왔는데, 동거하는 부자지간인 두 사람이 굳이 그 거주 주택 소재지에 관한 매매계약을 체결하고 위와 같은 방법으로 소유권이전등기를 마치는 것은 상당히 이례적이라고 볼 수밖에 없다.
♥경남 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)♥
3) 소결론
결국 피고 2는 원고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5에게 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지에 관하여 별지3 목록 기재 각 상속지분(원고 3/9지분, 소외 3, 소외 4, 소외 5 각 2/9지분)에 따라 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 피고 종중에 대한 청구 및 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 제4토지 계쟁부분 및 이 사건 제5토지에 관한 부분은 이유 있어 이를 각 인용하고, 피고 2에 대한 청구 중 이 사건 제3토지에 관한 부분은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 피고 종중에 대한 부분 및 피고 2에 대한 부분 중 일부는 이와 결론을 달리하여 부당하다. 그러므로 제1심 판결 중 피고 종중에 대한 부분 및 피고 2에 대하여 위에서 이행을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고, 피고들에게 위 인정과 같이 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하며, 원고의 피고 2에 대한 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
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[별지 각 생략]
판사 허부열(재판장) 김유진 박해빈
주1) 원고의 2017. 7. 4.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 기재 청구취지에는 원고 및 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 지분비율이 특정되어 있지 않으나, 원고의 청구원인에 비추어 볼 때 원고, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 상속지분(별지3 목록 기재 각 해당 지분)에 따라 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 청구하는 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같이 선해한다.
주2) 피고들 대리인은 당심 제3차 변론기일에서 이 사건 토지의 사정명의인과 원고 선대의 동일성 여부는 다투지 않는다고 진술하였다.
주3) 가사 이와 견해를 달리하여 피고 종중 명의의 소유권이전등기가 특별조치법에 따라 마쳐진 등기로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다고 보더라도, 아래에서 살피는 바와 같이 그 등기의 추정력은 깨어졌다고 봄이 타당하다.
주4) 제3조 ① 구청장 시장 또는 읍 면장은 전조 조사결과를 확인한 후 농지소표 및 상환대장에 그 변동사유를 주서로 부기하는 동시에 정정하고 법 제3조의 규정에 의한 증서(별표 제5호서식, 생략)를 발부한다. ② 구청장, 시장 또는 읍, 면장은 등기청구서 전항의 증서를 첨부하여 10일 이내에 등기절차를 이행하여야 한다.
주5) 원고는 제1심에서 이 사건 제3토지는 망 소외 1이 사정받은 토지로서 구 농지개혁법상(1960. 10. 13. 법률 제561호로 일부개정된 것) 정부가 원시취득하는 토지에 해당하지 않아 구 분배농지법의 적용 대상인 토지에 해당하지 않음에도 상환대장에 소유자가 소외 33으로 잘못 기재되어 있음을 기화로 피고 2가 1964. 9. 21. 분배농지법에 따라 1957. 12. 30. 상환완료를 원인으로 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다고 주장하였으나, 원고 대리인이 당심 제1차 변론기일에서 이 사건 제3토지가 농지개혁법상 분배대상 농지였던 사실에 대하여 다투지 않는다는 취지로 진술하였으므로, 위 주장은 철회된 것으로 보인다.
주6) 제2조 ① 농지개혁법에 의하여 분배된 농지로서 분배받은 자의 명의로 소유권이전등기절차를 필하기 전에 동법 소정의 절차를 밟지 아니하고 분배농지의 권리를 이어받은 사실상의 현소유자에게 정부는 직접 그 소유권이전등기절차를 이행한다. ② 전항의 현소유자는 농지개혁법의 정하는 적격농가이어야 한다.
주7) 가사 이와 견해를 달리하여 이 사건 제4, 5토지에 관한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 특별조치법에 따라 마쳐진 등기로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다고 보더라도, 아래에서 살피는 바와 같이 그 등기의 추정력은 깨어졌다고 봄이 타당하다.
주8) 이 사건 변론과정에서 제출되지는 않았으나 이 사건 제4, 5토지에 관한 피고 2 명의의 소유권이전등기가 등기부상 1973. 12. 5. 매매를 원인으로 하고 있으므로 당시 첨부한 확인서나 보증서상 권리변동사유도 이와 같은 내용의 권리변동사유가 기재되었을 것으로 보이는바, 위 ① 내지 ③의 사정 등을 감안하면, 위 등기의 기초가 된 보증서나 확인서 또한 진실이 아님을 충분히 의심할 만하고, 따라서 피고 2 명의의 위 각 등기의 추정력이 번복되었다고 봄이 타당하다.
