조상땅찾기 조회 서비스 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 없음

대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다13432 판결

[소유권보존등기말소등][미간행]

【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[2] 국가에게 취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하는 미등기 토지의 소유자가 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

                                              ★토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)★

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제250조

【참조판례】

[1] 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114)
대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
[2] 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결(공1995하, 2368)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 5인 (소송대리인 변호사 임태선)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2008. 1. 15. 선고 2007나47164 판결

【주 문】

원심판결 중 제2토지에 관한 소유권확인청구 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서 이것이 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 적법한 상고이유로 삼을 수 없다( 대법원 2001. 8. 24. 선고 2001다33048 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005다77848 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 적어도 국도 42호선의 노선지정이 있었던 때인 1971. 8. 31.경부터 제1토지 및 제2토지에 대한 점유를 개시하였다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 점유에 관한 법리오해의 위법이 없다.

2. 제2점에 대하여

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조), 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6.25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조).

                                                   ◆카드식 토지대장.카드식 임야대장◆

기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 각 토지에 관한 폐쇄지적도(갑 제3호증의 4)에는 제1토지의 지번과 지목은 ‘육육오ノ이 도’로, 제2토지의 지번과 지목은 ‘육육육ノ이 도’로 각 기재되어 있고, 이 사건 각 토지에 횡으로 연결되어 있는 수원시 권선구 입북동 669-2의 지번과 지목은 ’육육구ノ이 도’, 같은 동 423-2의 지번과 지목은 ‘사이삼ノ이 도’로 각 기재되어 있으며, 1938. 12. 1.경 인천을 기점으로 하고 안산을 경과하여 수원시를 종점으로 한 지방도 3호선이 노선인정된 사정에 비추어 볼 때 이 사건 각 토지는 일제시대인 1938. 12. 1.경 도로로 편입된 것으로 보이는 점, 그 무렵부터 이 사건 각 토지는 경기도에 의하여 지방도 3호선의 일부로 점유ㆍ관리되면서 일반 공중의 통행로로 제공되어 오다가 1971. 8. 31.부터는 국도 42호선의 일부로 노선지정되어 피고에 의해 점유ㆍ관리되면서 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행로로 계속 제공되어 오고 있는 점, 위 도로편입 이후 이 사건 각 토지에 관하여 지적공부나 등기부가 존재하지 아니하다가 1974. 3. 30.에 이르러 제1토지에 관한 토지대장이 작성되고, 1996. 11. 1. 피고 명의로 소유권보존등기가 경료되었으며, 제2토지에 관해서는 현재까지도 토지대장이 미복구된 상태인 점 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고가 이 사건 각 토지의 소유자가 따로 있음을 알면서 이 사건 각 토지를 점유해 온 것이라고 단정할 수 없을 뿐 아니라, 이 사건 각 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도 등을 감안할 때 1938. 12. 1.경 이 사건 각 토지가 도로로 편입될 당시 국가가 공공용 재산의 취득절차에 따라 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 할 것이므로, 비록 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그러한 사유만으로 이 사건 각 토지에 관한 피고의 점유가 무단점유임이 입증되었다고 보기 어렵고, 따라서 피고의 이 사건 각 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다.

                                            ◀돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)▶

한편, 원고들이 들고 있는 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등도 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시켰음이 밝혀진 경우 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지일 뿐, 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않을 경우 곧바로 자주점유의 추정이 번복된다는 취지는 아니다.

원심이 같은 취지에서 피고가 제1토지 및 제2토지를 무단점유한 것이라고 단정할 수 없고, 달리 피고의 무단점유를 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 그 이유설시에 다소 미흡한 점은 있으나 이 부분 원고들의 주장을 배척한 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판례 위반의 위법은 없다.

3. 직권판단

국가가 미등기 토지를 20년간 점유하여 취득시효가 완성된 경우, 그 미등기 토지의 소유자로서는 국가에게 이를 원인으로 하여 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고 있는 관계로 국가에 대하여 그 소유권을 행사할 지위에 있다고 보기 어렵고, 또 그가 소유권확인판결을 받는다고 하여 이러한 지위에 변동이 생기는 것도 아니라고 할 것이므로, 이와 같은 사정하에서는 그 소유자가 굳이 국가를 상대로 토지에 대한 소유권의 확인을 구하는 것은 무용, 무의미하다고 볼 수밖에 없어 확인판결을 받을 법률상 이익이 있다고 할 수 없다( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91다14420 판결, 대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결 등 참조).

                   역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 원고들의 소유로 미등기인 제2토지를 1971. 8. 31.경부터 점유하기 시작하여 그로부터 20년이 경과한 1991. 8. 31. 취득시효가 완성되었다면, 피고는 원고들에게 이를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 있고, 원고들은 이에 응할 의무를 부담하고 있다 할 것이므로, 이러한 지위에 놓여 있는 원고들로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 제2토지에 관하여 피고를 상대로 소유권확인판결을 받을 필요성은 없다고 보아야 한다.

그렇다면 이 사건 소 중 제2토지가 원고들 소유임의 확인을 구하는 부분은 이를 소구할 법률상 이익이 없어 각하되어야 함에도 원심이 본안에 나아가 판단하였으니, 이 부분 원심판결에는 확인의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 원심판결 중 이 부분은 유지될 수 없다.

4. 결 론

그러므로 원심판결 중 제2토지에 관한 소유권확인청구 부분은 이를 파기하되 대법원에서 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여 원심판결 중 이 부분을 파기하고, 제1심판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분 소를 각하하고, 원고들의 나머지 상고는 이를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김지형(재판장) 고현철 전수안 차한성(주심)

                                             ◆중서 정선방 니동 의정부조방원도(1908년)◆

(출처 : 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008다13432 판결 [소유권보존등기말소등] > 종합법률정보 판례)

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대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결

[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 민법 제197조 제1항의 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극)

[2] 점유자가 주장하는 자주점유의 권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[3] 부동산 시효취득에 있어서 점유개시시기에 대한 자백의 구속력 유무(소극)

                                             ◈임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)◈

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [3] 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제203조, 제288조

【참조판례】

[1] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결
[2] 대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143)
대법원 1996. 11. 8. 선고 96다29410 판결(공1996하, 3547)
대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결(공2002상, 777)
[3] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1625 판결(공1987, 522)
대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결(공1994하, 3235)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한별 담당변호사 변정일외 1인)

【피고, 피상고인】 여주군 (소송대리인 변호사 이명우)

【원심판결】 서울고법 2006. 4. 20. 선고 2005나59064 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다 ( 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결 등 참조). 그리고 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 입증책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결 등 참조).

원고들이 들고 있는 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결, 1998. 5. 29. 선고 97다30349 판결, 2001. 3. 27. 선고 2000다64472 판결 등도 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부채납 등 지방재정법 또는 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 도로부지에 편입시켰음이 밝혀진 경우 자주점유의 추정이 깨어진다는 취지일 뿐, 점유자가 주장한 자주점유의 권원이 인정되지 않을 경우 곧 자주점유의 추정이 번복된다는 취지는 아니다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

                                     ♣박수희의 임시토지조사국 사무원양성과 졸업사진(1911년)♣

2. 원심은 그 판시 사실, 즉 여주읍은 이 사건 계쟁임야 위에 경기도 지정 문화재인 영월루를 이전, 설치하고 지하 정수장시설을 설치하는 한편, 1958. 11.경 보물 제91호인 여주 창리 삼층석탑과 보물 제92호인 여주 하리 삼층석탑을 이전, 설치하는 등 이 사건 계쟁임야 일대의 경관을 조성한 사실, 이 사건 계쟁임야에 관한 지적공부는 6·25 전란 중에 모두 소실되었는데(기록상 등기부도 모두 소실되었다), 여주읍장이 6·25 전란 직후인 1952. 5. 25. 피고 군수에게 ‘읍유림 조사에 관한 건’을 보고할 당시 이 사건 계쟁임야를 읍유림에 포함시킨 사실, 이 사건 계쟁임야는 지적공부가 복구되면서 여주읍의 소유로 등재되었는데 1961. 10. 1. 법률 제707호로 구 지방자치에 관한 임시조치법(1988. 4. 6. 법률 제4004호로 지방자치법이 제정되면서 폐지됨)이 시행됨에 따라 여주읍의 재산이 그 소속군인 피고에게 귀속된 사실, 이 사건 계쟁임야에 관하여 1963. 7. 12. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 사실, 피고가 1983. 11. 14. 군유재산 대장을 제작하기 위하여 작성한 군유재산목록에 이 사건 계쟁임야가 포함되어 있는 사실, 피고는 1985년부터 이 사건 계쟁임야 중 경기 여주군 여주읍 상리 (지번 생략) 임야의 일부씩을 소외인 등에게 대부료를 받고 대부한 사실 등을 인정한 다음, 여주읍은 늦어도 여주 창리 삼층석탑과 여주 하리 삼층석탑을 이전, 설치한 1958. 11.경부터는 이 사건 계쟁임야를 소유의 의사로 평온, 공연하게 계속 점유하여 왔다고 판단하여, 여주읍의 점유를 승계한 피고의 점유취득시효의 완성을 인정하였다.

위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진에 의한 사실오인 등의 위법이 없다. 또 비록 지방자치단체인 여주읍이나 피고가 이 사건 계쟁임야의 취득절차에 관련된 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 위 임야에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 모두 소실된 점 및 위 전란 직후 여주읍장이 피고 군수에게 ‘읍유림 조사에 관한 건’을 보고할 당시 이 사건 계쟁임야를 읍유림에 포함시킨 점, 기타 점유의 경위와 용도 등을 감안하면 여주읍 및 여주읍의 점유를 승계한 피고가 소유권 취득의 법률요건이 없음을 잘 알면서 이 사건 계쟁임야를 무단으로 점유하였다는 점이 입증되었다고 보기 어렵고, 상고이유에서 내세우는 모든 사정들에 의하더라도 여주읍 및 피고가 소유의 의사로 점유하였다고 하는 추정이 번복되었다고 볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단 역시 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 자주점유에 관한 법리오해의 위법이 없다.

3. 부동산의 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다( 대법원 1994. 11. 4. 선고 94다37868 판결 등 참조). 이와 다른 전제에서 원심이 점유개시의 시기를 피고의 주장과 달리 인정함으로써 변론주의 내지 처분권주의를 위반하였다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)

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(출처 : 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

민원안내 및 신청

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기본정보

• 이 민원은 사망한 조상의 토지소유 내역을 조회하기 위하여 신청하는 민원사무입니다.

                                                     ▣조선삼각점배치망도(서울부근)▣

접수 및 처리기관 (방문시)

주민등록번호가 없는 경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 시.도

• 처리 시.도

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

주민등록번호가 있는경우 | 즉시(근무시간 내 3시간)

• 접수 국토교통부 시.군.구

• 처리 국토교통부 시.군.구

※ 각 기관을 선택하면 해당기관 정보조회가 가능하며, 조회된 접수/처리기관에 대한 실제 민원 접수/처리 가능여부는 해당기관에 확인해 주시기 바랍니다.

신청 시 같이 제출 해야하는 서류(구비서류)

•                              산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)
•  
• 민원인이 제출해야 하는 서류

  • - 제적등본, 기본증명서 또는 가족관계증명서(토지소유자가 사망하여 그 상속인이 신청하는 경우에만 해당)

    - 신청인의 신분증(주민등록증, 운전면허증 또는 주민번호가 포함된 장애인등록증)

    - 「국가공간정보센터 운영규정」 별지 제5호서식의 위임장(대리인이 신청하는 경우)

♥

♠

참고정보

근거법령

• 국가공간정보센터 운영규정 ( 제11조 제3항 별지제4호 )

제도를 담당하는 기관

• 국토교통부 국가공간정보센터 1899-6523
  • - 위 담당부서와 전화번호는 이 민원의 제도를 담당하고 있는 (중앙)행정기관입니다.
    개별 민원에 대한 문의 사항은 접수·처리기관(관할처리기관)과 연락하시기 바랍니다.

참고정보

• 최근 내용 변경일
  • 2016-03-22
  •  

조상땅찾기 조회 서비스 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 없음

                                              ▩한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년)▩

고유 의미의 종중 조상땅찾기 조회 서비스 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자갹 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단

대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결

[소유권이전등기][공1995.10.15.(1002),3375]

【판시사항】

가. 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부

나. 고유 의미의 종중의 의의 및 그 판단 기준

다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판결요지】

가. 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로, 종중규약의 일부 조항이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없다.

나. 일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 한다.

다. 원고 종중이 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 것이라는 주장을 배척하고 종중 유사의 단체라고 본 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】

민법 제31조, 제48조

【참조판례】

가.나. 대법원 1989.6.27. 선고 87다카1915,1916 판결(공1989,1132)
1992.9.22. 선고 92다15048 판결(공1992,2964)
나. 대법원 1991.8.27. 선고 91다16525 판결(공1991,2428)
1992.4.24. 선고 92다2899 판결(공1992,1684)

【전 문】

【원고, 상고인】 담양전씨 경은파 맹련공 유곡종중 소송대리인 변호사 최재호

【피고, 피상고인】 피고 소송대리인 변호사 오세도 외 1인

【원심판결】 대구지방법원 1994.9.16. 선고 93나16992 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심은 그 거시 증거에 의하여, 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주인 사람들의 일부인 소외인 외 13인이 1992.7.26. 선조의 분묘 수호, 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하여 맹련공의 자손 중 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주를 구성원으로 한 단체를 새로 조직하기로 결의하여 종중규약을 마련하고 전도진을 대표자로 선출하고, 위 맹련공의 자손 중 연고 항존자인 소외인(족보상 성명 ○○○)이 1993.4. 다시 위 맹련공의 후손 중 연락이 가능한 성년남자들에게 종중총회 소집통지를 하여 1993.4.25. 통지를 받은 자 중 38명(원심의 28명은 오기로 보인다)이 모여서 위 1992.7.26.에 합의한 내용을 추인함과 동시에 이 사건 소를 제기하기로 결의한 사실을 인정한 다음, 그 인정사실에 의하면 원고 종중은 위 맹련공의 후손 중 성년 남자 전원을 구성원으로 한 자연발생적인 종족단체로서의 종중은 아니고 위 맹련공의 후손 중 점촌시와 그 근방에 본적을 둔 호주인 자들을 구성원으로 하여 인위적으로 창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단하고, 원고 종중이 이 사건 부동산을 피고에게 명의신탁하였다고 하여 그 신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 이 사건 청구에 대하여, 원고가 명의신탁에 의하여 경료되었다고 주장하는 소유권이전등기는 원고 종중이 비로소 조직·결성된 1992.7.26.보다 훨씬 전에 이루어졌음에 비추어 그 주장을 받아들일 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

                                                        ◆전제상정소준수조화(1653년)◆

원심판결 이유를 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 원고 종중은 고유 의미의 종중은 아니고 위와 같이 인위적으로

창설·조직된 종중에 유사한 단체라고 판단한 것은, 종중규약(갑 제5호증) 제3조가 "본 종중은 담양전씨 경은파 맹련공의 자손으로서 점촌시 및 근방에 본적을 둔 호주로 구성한다"라고 규정함으로써 공동선조의 후손 중 종원의 자격을 임의로 제한한 것을 그 판단의 중요한 기준으로 삼은 듯하다.

그러나, 기록에 의하면, 원고 종중을 조직함에 있어 위 맹련공의 후손들 중 통지 가능한 성년 남자 53명 전원에게 종중총회 소집통지를 하였다는 것이고, 맹련공의 후손인 성년 남자 중 종중규약 제3조에 의하여 종원 자격을 제한한 사례를 찾아볼 수 없는 점에 비추어 위 종중규약이 종원 자격을 임의로 제한하였다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 만약 원고 종중이 고유 의미의 종중이라면 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 할 것이므로(대법원 1992.9.22. 선고 92다15048판결 참조), 종중규약 제3조가 종중의 본질에 반한다 하여 원고 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수는 없는 것이다.

                                                       ◆임야조사 측량모습(1916~1924)◆

일반적으로 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 구성되는 자연발생적인 종족집단체를 말하는 것이라 할 것이므로 원고 종중이 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 원고중중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이 사건에 있어서, 기록에 의하면, 원고는 점촌시 유곡동에 처음 입향한 선조인 위 맹련공을 공동선조로 한 후손들 사이에 이전부터 종중 재산을 보유하고 선조들의 분묘를 설치, 관리하며 제사와 시제를 지내오는 증 종중이 성립하여 있었으며 이 종중을 담양전씨 경은파 종중으로 불러왔는데, 종중의 부동산을 명의신탁받은 피고가 그 반환을 거부하는 사태가 발생하여 이를 조직화할 필요성이 생겨 종중총회를 거쳐 명칭을 변경하고 성문의 규약을 제정한 것이 원고 종중이라고 주장하고, 그 주장을 뒷받침하는 것으로서 원심이 배척하지 아니한 증거들을 제출하고 있으므로, 이에 의하면 원고 종중은 이전부터 내려오던 종중을 조직화한 고유 의미의 종중이라고 볼 여지가 있다고 보여진다.

                                                         ▲임야조사 측량모습(1916~1924)▲

따라서 원심으로서는 원고 종중의 실체에 관하여 더 심리하여 이를 밝힌 다음 이 사건 부동산의 명의신탁 여부에 관하여 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 원고 종중이 새로이 창설된 종중 유사의 단체라고 속단하여 원고의 청구를 기각하고 만 것은, 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 종중에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)

(출처 : 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결

[소유권이전등기][공2002.8.15.(160),1789]

【판시사항】

[1] 종중의 명칭 사용이 관습에 어긋난다는 점만으로 바로 그 실체를 부인할 수 있는지 여부(소극)

[2] 소제기 당시 종중의 명칭이 마치 종중 유사단체인 것처럼 표시하였으나 소장의 청구원인에서 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고 그 후 당사자의 표시를 고유한 의미의 종중과 같이 변경한 경우, 그 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 소제기시 종중 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례

[3] 고유 의미의 종중의 의의와 그 판단 기준 및 종중규약의 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 수 있는지 여부(소극)

                 ♣역둔토 조상에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)♣

【판결요지】

[1] 어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 종중의 실체를 부인할 수는 없다.

[2] 소제기 당시 종중의 명칭이 마치 종중 유사단체인 것처럼 표시하였으나 소장의 청구원인에서 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고 그 후 당사자의 표시를 고유한 의미의 종중과 같이 변경한 경우, 그 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 소제기시 종중 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니라고 한 사례.

[3] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다.

◈전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)◈

【참조조문】

[1] 민법 제31조[2] 민법 제31조[3] 민법 제31조

【참조판례】

[1] 대법원 1989. 12. 26. 선고 89다카14844 판결(공1990, 449)
대법원 1992. 7. 24. 선고 91다42081 판결(공1992, 2524)
대법원 1996. 2. 23. 선고 95다1316 판결(공1996상, 1044)

[3] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445)
대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375)
대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결(공1996상, 939)

【전 문】

【원고,상고인】 ○○ ○씨 △△△파 종친회 (소송대리인 변호사 최영철)

【피고,피상고인】 피고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 신성철 외 3인)

【원심판결】 서울고법 2000. 12. 13. 선고 99나55344 판결

【주문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

                                             ▲일본 정창원 소장 신라촌락장적(통일신라시대)▲

【이유】

상고이유를 본다.

1. 원심판결과 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. ○○ ○씨 10세손인 □□□ 소외 1은 아들 4형제를 두었는데, 그 중 둘째아들인 소외 2의 후손으로 16세손인 △△△ 소외 3이 있고, 그 슬하에 소외 4, 소외 5의 아들 형제가 있었다.

나. 이 사건 임야에는 소외 3을 비롯하여 그 후손들의 묘가 20여 기 설치되어 있는데, 소외 3의 후손들은 파주시 일대에 거주하는 장남 소외 4의 후손들을 중심으로 매년 음력 10. 15. 소외 3을 비롯한 조상들의 묘에 모여 시제를 지내고 종중 대소사를 논의하여 왔다. 소외 3의 차남인 소외 5의 후손들은 소외 5의 다음 대에 이르러 소식이 두절되었고, 족보에도 소외 5의 장남인 소외 6만 등재되어 있던 중 대종회를 통하여 연락이 되어 1987년 및 1988년 시제에 소외 5의 후손들도 일부 참석하였다.

다. 이 사건 임야는 원래 소외 3의 7세 장손인 소외 7{소외 7, 6세 장손인 백부 소외 8이 아들이 없어 양자로 입적됨} 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있었는데, 6ㆍ25사변으로 등기부가 소실되자, 1971. 2. 10. 당시 시행 중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소외 7의 장남인 소외 9, 차남인 소외 10, 생가 기준으로 종손자인 피고 1(피고 1, 소외 13의 장남, 원심판결의 '생가 기준으로 당질'이라는 판시는 오기로 보인다.) 등 3인 공동명의로 소유권보존등기가 경료되었다. 그 후 1995. 8. 2. 이 사건 임야 중 일부가 파주시에 협의매수되면서 소외 9, 소외 10의 지분에 관하여는 각각 1984. 1. 15. 자 협의분할 재산상속 또는 1988. 9. 25. 자 재산상속을 원인으로 피고 1을 제외한 나머지 피고들 앞으로 원심 판시 지분 비율로 소유권이전등기가 각 경료되었다.

                                                         ▣시가지 도근점 표석매설▣

라. 이 사건 임야 중 일부에 대한 협의매수보상금이 피고들에게 지급되면서부터 이 사건 임야의 소유권을 둘러싸고 종중과 피고들 사이에 분쟁이 발생하게 되었는바, 그 과정에서 ① 1997. 11. 30. 소외 4의 후손 중 연고항존자인 소외 11이 소외 4의 후손들에게만 구두로 통지하여 종중 총회를 소집한 가운데 회장으로 선출되었고, 그 총회 결의로 종중 규약을 정식으로 마련하였는데, 이 규약에 의하면, 종중원의 범위는 ○○ ○씨 □□□의 후손으로서 파주지역에 거주하는 자손으로 되어 있고, ② 1998. 2. 28. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 종중의 명칭을 '○○ ○씨 △△△파 종친회'로 변경하였으며, 종중원의 범위에서 소외 5의 후손들을 제외시킨 채 소외 4의 후손에 국한한다는 결의가 있었다가, ③ 1998. 5. 11. 이 사건 임야에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 및 수용보상금 반환을 구하는 이 사건 소가 제기되었고, ④ 1998. 10. 18. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 회장 연임결의가 있었으며, ⑤ 1999. 7. 25. 소외 11이 소집한 종중 총회에서 규약을 다시 개정하여 종중원의 범위를 소외 3의 후손 모두를 포함하는 것으로 정하였고, ⑥ 1999. 11. 13. 연락 가능한 소외 5의 후손 11인에게도 총회 소집을 통지하여 소외 4의 후손 14인과 소외 5의 후손 7인이 모인 가운데 그 동안의 종중 규약 제정 및 개정, 임원선출 기타 이 사건 소제기행위 등을 포함한 모든 의결사항을 추인하였으며, ⑦ 2000. 11. 5. 소외 5의 후손까지 포함하였을 때의 연고항존자인 소외 12가 소집한 총회에서 이와 동일한 내용의 결의가 있었다.

2. 원심은 위와 같은 사실관계를 기초로, 소외 3의 자손들 중 소외 5의 후손들은 초기에 원고 종중의 근거지인 파주지역을 떠나 연락이 두절되어 그 후손의 존재 여부조차 불분명한 상태였던바, 최근에 이르러서야 연락이 닿아 시제에 참석하고 종중 총회를 개최하기에 이르렀으므로, 소외 3의 후손들을 대상으로 하여 볼 때, 소외 3을 시조로 하는 종중과 그 자인 소외 4를 시조로 하는 종중 등 적어도 두 종중이 성립될 수 있고, 이 두 종중은 전혀 별개의 존재라고 보아야 할 것이라고 전제한 다음, 원고 종중이 이 사건 소제기 당시에는 '○○ ○씨 □□□파 재파 종친회(○○○○□□□파재파종친회)'라는 명칭을 사용하면서 구성원을 ○○ ○씨 □□□의 후손으로서 파주지역에 거주하는 자손으로 국한하였다가, 소송 진행 도중 소외 3의 후손 가운데 소외 4의 자손만으로 이루어진 종중이라고 주장하였고, 변론종결시에는 다시 소외 5의 후손을 포함한 소외 3의 후손 전부를 포함하는 종중이라고 주장하고 있음에 비추어, 이 사건 임야가 종중에서 소외 7 또는 소외 9 외 2인의 등기명의인에게 명의신탁한 종중재산이라 하더라도, 그 명의신탁의 주체가 원고가 주장하여 온 세 가지의 종중 또는 종중 유사단체 가운데 소외 3의 후손 전부를 구성원으로 하는 원고 종중이라고 인정할 만한 증거가 부족하고, 오히려 명의신탁 당시에는 소외 3의 후손들 중 소외 5의 후손들은 그 존재 여부조차 불분명하였고, 소외 4의 후손들만이 봉제사를 하여 온 점에 비추어 명의신탁의 주체는 소외 4의 후손만으로 이루어진 종중이라고 볼 여지가 많다고 판단하였다.

                                                           ◈분배농지부(농지개혁 자료)◈

3. 그러나 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 다음과 같은 점에서 수긍할 수 없다.

가. 종중의 명칭과 관련하여

어느 종중의 명칭 사용이 비록 명칭 사용에 관한 관습에 어긋난다고 하여도 그 점만 가지고 바로 그 종중의 실체를 부인할 수는 없다( 대법원 1992. 7. 24. 선고 91다42081 판결 참조).

이 사건 소제기 당시 원고 종중의 명칭이 '○○ ○씨 □□□파 재파 종친회'라고 되어 있어 마치 원고 종중이 □□□의 후손 중 파주 일대에 거주하는 사람들로 구성된 종중 유사단체인 것처럼 보이나, 소장의 청구원인 첫머리에 "원고 종중은 소외 3의 후손으로 구성된 모임으로 조선시대부터 매년 음력 10. 15. 이 사건 임야의 소외 3 묘에서 시제를 지내고 종중 대소사를 의논하여 왔다."고 기재하여 원고 종중이 소외 3을 공동선조로 하는 후손들을 구성원으로 하여 선조의 분묘수호, 제사 등을 도모하기 위하여 자연발생적으로 형성된 고유한 의미의 종중임을 밝히고 있고, 그 후 원심에 이르러 당사자의 표시를 현재와 같이 '○○ ○씨 △△△파 종친회'로 변경하였는바, 그렇다면 비록 이 사건 소제기 당시 원고 종중의 명칭이 실체와는 다르게 표시되어 있다 하더라도, 이로써 원고 종중이 고유한 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체에 불과하다거나, 이 사건 소제기시 원고가 종중 아닌 그 유사단체임을 자인한 것으로 볼 것은 아니다.

나. 종중의 성격 및 구성원 범위와 관련하여

고유 의미의 종중이란 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단체로서 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 함이 없이 관습상 당연히 성립하는 것으로, 고유 의미의 종중에 해당하는지의 여부는 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자격 기준, 종중 규약의 내용 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바, 이미 성립된 종중의 종원 중 일부가 주동이 되어 종중 규약을 마련하고 총회를 소집하여 대표자를 선출하였다는 사정만으로 바로 종중과는 별개의 단체를 구성하였다고 단정할 수는 없고, 이는 이전부터 내려오던 종중을 조직화하는 과정상의 착오일 수도 있는 만큼, 이 경우 일부 종원의 자격을 임의로 제한한 종중 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으므로, 규약상 이와 같은 내용이 종중의 본질에 반한다 하여 바로 그 종중이 고유 의미의 종중이 아니라고 추단할 것은 아니다( 대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조).

원심이 확정한 바와 같이, 이 사건 임야를 둘러싸고 분쟁이 발생하자, 처음 소외 4의 후손들만이 모여 종중 총회를 열어 정식으로 규약을 마련하는 과정에서 종중원의 범위를 □□□의 후손 중 파주지역에 거주하는 자손으로 정하고, 한 때 △△△ 소외 3의 차남인 소외 5의 후손들을 종중원에서 제외시킨다는 결의를 하기도 하였으나, 무엇보다도 종중원들이 매년 시제를 모신 조상 중 제일 선대가 △△△이고, 그 장남인 소외 4의 후손들이 주로 파주 일대에서 거주하면서 시제에 참여하여 왔다는 점에서 처음 마련된 규약상 종중원의 범위에 관한 규정은 △△△의 후손들을 지칭하는 것으로 못 볼 바가 아니며, 종중 총회 소집시 소외 5의 후손들에게 통지하지 않은 것은 그들이 1989. 이후로는 시제에 참석하지 않는 등 종사에 관심을 보이지 아니한 데 기인한 것으로 보이고, 일부 종원의 자격을 임의로 제한하였다는 점에서 이 부분 규약은 종중의 본질에 반하여 무효라고 볼 여지가 있으며, 그 후 앞서 본 바와 같이 원고 종중이 이 사건 소를 제기하면서 그 명칭을 종중 유사단체처럼 정하였으나, 청구원인에서는 원고 종중이 △△△의 후손들로 구성된 종중임을 명확히 하였고, 나아가 그 명칭을 바로잡고 규약을 개정하여 종중원의 범위를 △△△의 후손으로 명시하였는바, 이러한 사정을 종합하여 보면, 원고 종중이 소외 4의 후손들만으로 구성된 종중이라거나, 소외 3의 후손 중에 원고 종중의 종중원 자격이 배제되는 자가 있을 수 있다고 볼 수는 없다.

다. 이 사건 임야의 소유관계에 대하여

                                         ◐서울에서 양지아문 수기사 크럼의 측량모습(1899년)◑

기록에 의하면, ① 우선, 이 사건 임야에는 원고 종중의 공동선조인 △△△ 소외 3을 비롯하여 그 후손들의 묘 20여 기가 설치되어 있고, ② 이 사건 임야의 원래 소유명의자인 소외 7은 원고 종중의 종손이며, ③ 소외 7의 장남인 소외 9가 1971. 2. 10. 그 당시 원고 종중의 사실상 대표자로서 종사를 주관하던 6촌간인 소외 13과 함께 전쟁중에 소실된 등기부를 복구하기 위하여 이 사건 임야에 관하여 당시 시행중이던 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 경료하면서 자신의 사후에 자손들이 선대의 묘가 설치된 이 사건 임야를 처분하는 것을 막아 이를 영구히 보존하기 위하여 자신과 동생인 소외 10 및 소외 13의 장남인 피고 1 등 3인 공동명의로 하였고, ④ 소외 13은 장남인 피고 1 몫의 토지수용보상금을 별도의 통장을 만들어 예금해 두고, 차후 대토를 매입하는 등의 종사에 사용토록 하기 위하여 그 통장을 원고 종중 총무에게 보관하게 하였음을 알 수 있으며, 한편 소외 3의 후손들 가운데 원고 종중 이외에 소외 4를 공동선조로 하는 하위종중이 따로 존재한다거나 어떠한 활동을 한다고 볼 아무런 자료도 없는바, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 임야는 △△△ 소외 3을 공동선조로 하는 원고 종중의 소유로서, 당초 장손인 소외 7 앞으로 명의신탁하여 그 명의로 소유권보존등기를 경료하였다가, 등기부가 소실되자 다시 소외 9 외 2인 앞으로 명의신탁한 것으로 봄이 상당하고, 가사 그렇지 않다 하더라도 소외 7의 재산상속인으로서 소외 9 등이 이 사건 임야를 원고 종중에 증여한 것으로 볼 여지도 없지 아니하다.

                                               ◀수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)▶

라. 그렇다면 이 사건 임야를 명의신탁한 주체가 원고 종중이라고 보기 어렵다는 이유로 원고의 청구를 배척한 원심판결에는 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나, 종중의 성립 및 종중 재산의 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍

(출처 : 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다5296 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

고유 의미의 종중 조상땅찾기 조회 서비스 종중의 목적, 그 성립과 조직의 경위, 구성원의 범위와 자갹 기준, 종중규약의 내용 등을 종합하여 판단

                       ♥역둔토 조사측량모습(1909년)♥

대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결

[보존등기말소등][공1997.12.15.(48),3799]

【판시사항】

[1] 종중의 성립 요건

[2] 종중 대표자의 선임 방법

[3] 종원의 자격을 제한하거나 확장한 종중규약의 효력(무효) 및 본래 종원이 될 수 없는 자가 위 규약에 의해 종원으로서 참석하여 의결권을 행사한 종중총회 결의의 효력(무효)

【판결요지】

[1] 종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니다.

[2] 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다.

[3] 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로, 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다.

                                                 ◀충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)▶

【참조조문】

[1] 민법 제31조[2] 민사소송법 제48조[3] 민법 제31조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결(공1996상, 1232)

[1] 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결(공1996상, 9)
대법원 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결(공1997하, 2672)
대법원 1997. 10. 10. 선고 95다44283 판결(공1997하, 3376)

[2] 대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2654 판결(공1987, 1224)
대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결(공1993상, 445)
대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결(공1993상, 847)
대법원 1997. 2. 28. 선고 95다44986 판결(공1997상, 893)

[3] 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결(공1992, 2964)
대법원 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결(공1995하, 3375)
대법원 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결(공1996상, 939)
대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결(공1996하, 3295)

【전 문】

【원고,피상고인】 의령남씨철산공파종회 (소송대리인 동방종합법무법인 담당변호사 강순원 외 5인)

【피고,상고인】 피고 1 외 5인 (피고들 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동)

【원심판결】 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95나24939 판결

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

                                               ☆월촌면 입석리 지적원도.일람도(1915년)☆

【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

종중은 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 구성되는 종족의 자연발생적 집단이므로, 그 성립을 위하여 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 다만 그 목적인 공동선조의 분묘 수호, 제사 봉행, 종원 상호간의 친목을 규율하기 위하여 규약을 정하는 경우가 있고, 또 대외적인 행위를 할 때에는 대표자를 정할 필요가 있는 것에 지나지 아니하며, 반드시 특별한 명칭의 사용 및 서면화된 종중규약이 있어야 하거나 종중의 대표자가 선임되어 있는 등 조직을 갖추어야 성립하는 것은 아니라고 할 것이고( 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다16103 판결, 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결 등 참조), 종중 대표자의 선임에 있어서 그 종중에 규약이나 일반 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이라 할 것이다( 대법원 1992. 12. 11. 선고 92다18146 판결, 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결 등 참조).

한편, 종중이 성립된 후에 정관 등 종중규약을 작성하면서 일부 종원의 자격을 임의로 제한하거나 확장한 종중규약은 종중의 본질에 반하여 무효라 할 것이므로( 대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다49007 판결, 1996. 2. 13. 선고 95다34842 판결 등 참조), 이러한 본래 종원이 될 수 없는 자가 종중총회에 참석하여 의결권을 행사하여 종중 대표자를 선임하였다면, 그 선임 결의는 종중총회 결의로서의 효력이 없어 그 선임된 대표자는 적법한 종중 대표자로 볼 수 없다고 할 것이다.

▩조선도 경원.온성.종성▩

기록에 의하면, 원고는 의령남씨 시조인 영의공의 19세손이며 충장공의 6세손인 철산공(이름은 희, 희)을 공동시조로 한 의령남씨 충장공파 종중의 지파 소종중으로서 공동선조의 분묘 수호와 봉제사, 후손 상호간의 친목 도모 등을 목적으로 하여 자연발생적으로 형성된 종족단체인 사실, 원고는 1976. 1. 30.에 이르러 그 명칭을 '의령남씨 철산공파 소종회'로 정하고 그 회칙을 제정하였는데{갑 제9호증(회칙)은 1981. 1.자로 작성된 것인데 위 1976. 1. 30.자로 제정된 회칙과 동일한 것으로 보인다.}, 그 회칙상 종회의 회원은 정회원과 준회원을 두되 정회원은 철산공의 자손들로 하고 준회원은 정회원의 척분관계인(척분관계인)으로 하며, 정회원과 준회원 모두 그 회원의 의사표시에 의하여 소종회의 회원이 되며 의결권의 행사는 정회원과 준회원 사이에 아무런 제한을 두지 아니하였고, 이에 따라 종회총회에서 준회원도 정회원과 같이 의결권을 행사하여 망 소외 1을 회장으로 선출한 사실, 원고는 위 회칙 제정 이래 1990. 11. 25. 소외 2의 집에서 종회총회를 개최하여 위 회칙을 일부 개정하고 제1심 공동피고 소외 3을 회장으로 선출하였는데 이 때에도 철산공의 자손인 성인 남자들뿐만이 아니라 준회원인 그 부인들도 의결권을 행사한 사실, 또한 1992. 8. 30. 소외 4의 집에서 종회총회를 개최하였는데 그 소집에 있어 당시 회장인 위 소외 3이 아니라 소외 4가 소집 통지를 하였으며 개최된 총회에서 그 회칙(규약)을 일부 개정하고 소외 5를 원고의 회장으로 선출하였는데 위 1990. 11. 25. 총회 때와 마찬가지로 성인 남자들 외에도 준회원인 부인들도 의결권을 행사하고 종원의 부인을 임원으로 선출한 사실,

◐조선도 홍산.한산.염포.비인.영해.영덕.의성.의흥.비안.군위.선산◑

한편, 원고는 1990. 11. 25. 종회총회에서 그 명칭을 의령남씨 철산공파 종회로 변경하였고, 위 1992. 8. 30. 종회총회에서는 위 규약(회칙의 명칭을 규약으로 변경함) 중 회원에 관한 규정을 철산공의 자손은 자동으로 그 회원이 된다는 등으로 일부 개정한 사실, 그런데 이 사건 소 제기 후 피고들이 원고의 실체 및 대표자인 위 소외 5의 대표권을 다투자 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 원고의 연고항존자인 소외 6이 의령남씨 철산공의 후손 중 당시 연락 가능한 성년 이상의 남자 34인에게 1993. 9. 19.자 임시총회 소집을 통보하였고 그 중 26인이 참석(대리권을 위임한 사람도 포함)한 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 참석자 전원 만장일치로 추인하고 다시 그 규약 중 회원에 관한 사항을 철산공의 자손으로서 만 20세 이상의 남성으로 한다라고 개정한 사실을 각 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면, 원고는 비록 일시적으로 그 구성이나 종회의 운영에 있어 본래의 종중의 본질과는 달리 종원의 부인들을 준회원으로 가입시키고 그들에게도 의결권을 부여하고 또 종회 임원으로까지 선출하였다 하더라도 그것만으로 원고가 고유의 의미의 종중이 아니라 단순한 친목단체에 불과하다고 할 수는 없으나, 위에서 본 바와 같이 위 1976. 1. 30.자로 제정된 종회규약과 위 소외 1이나 소외 3을 원고의 대표자로 선임한 결의도 본래 종원이 아닌 자가 의결권을 행사하여 원고의 종회총회 결의로서 효력이 없는 것이라면 1993. 9. 19. 당시에는 원고에게는 규약은 물론이고 적법한 대표자도 없는 상태에 있었던 것이고, 따라서 평소 원고 종회에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고, 그 선임에 관한 규약이나 일반 관례가 없었으므로 일반 관습에 따라 당시 원고의 종회총회 소집권자는 연고항존자인 위 소외 6이라 할 것이고, 그리하여 위 소외 6이 소집한 종회 임시총회에서 위 1992. 8. 30.자 종회총회의 규약 개정 등 결의 내용 및 대표자 선임을 추인하였다면 위 소외 5는 원고의 적법한 대표자로 선임된 것으로 보아야 할 것이다.

따라서, 원심이 같은 취지에서 위 소외 5를 원고의 적법한 대표자로 볼 수 없다는 취지의 피고의 본안전 주장을 배척한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 종중 대표권 및 총회 소집권자에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 없다.

2, 제2점에 대하여

원심이, 이 사건 각 토지들은 모두 선대로부터 내려온 원고 소유 토지로서 선대 묘소가 있는 임야들은 원고의 선산으로, 그 밖의 토지들은 위토 등으로 일제시대에 종손인 망 소외 7이나 망 소외 8 명의로 사정받았던 것으로서 그 후 위 망인들을 거쳐 그 상속인들인 피고들에게 순차 명의신탁된 것이라고 인정함에 있어 거친 증거의 취사 과정과 판단을 기록에 비추어 검토하여 보면, 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 증거 없이 사실인정을 하여 경험칙에 어긋난 판단을 하고, 명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유의 주장은 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 원심의 판단을 흠잡는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

◐조선도 장흥.영암.순천.보성.낙안.광양◑

(출처 : 대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결 [보존등기말소등] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 명의신탁 진정명의회복 이행, 불법원인급여에 해당하지 않음

2013다218156 소유권이전등기 (사) 상고기각
[양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건]

★한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장★

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr 

◇부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’)을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지◇
부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다.
☞ 농지인 이 사건 부동산에 관해 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 양자간 명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 명의신탁자가 사망하여 명의신탁 부동산에 관한 명의신탁자의 권리를 상속한 원고가, 명의수탁자가 사망함에 따라 상속을 원인으로 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 종래 대법원 판례에 따라 부동산실명법에 위반하여 명의수탁자에게 등기가 마쳐졌다는 사정만으로 당연히 불법원인급여에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 청구를 받아들인 원심판결에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 피고의 상고를 기각한 사례
☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마쳐진 등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 및 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 각각 있음

♣궁궐주변도♣

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결
[소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]




【판시사항】


부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)



【판결요지】


[다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

★남대문로 주변(도판 16의 부분)★

① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

◆남대문로 주변(도판 17의 부분)◆

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

◐남산동 광희문 일대(도판 12의 부분)◑

뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다

♠남산동 광희문 일대 (도판 11의 부분)♠

④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.

⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

▣남산동 광희문 일대 (도판 8의 부분)▣

[대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

●농지소표(농지개혁 자료)●

④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.

⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

(나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.

◀조선도 련풍.하양.칠곡.자인.인동.의흥.영천.신녕.성주.선산.대구.군위.고령.경산▶

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조


【참조판례】

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618)
대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650)
대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437)
대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051)
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729)
헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016)

≪토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도≫

【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현)


【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구)


【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결



【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.


【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 쟁점

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).

이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.

◀조선도 경산.고령.군위.대구.선산.성주.신녕.현풍.하양.칠곡.자인.영천▶

2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부

부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).

불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.

  ◈대한여지도 동판본 1900년경◈

제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

                                                       ▩대한제국지도 동판본 1908년▩

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.

                                                           ▲김해군 가락면 도근망도▲

특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.

♣전남 여수군 두남면 도근측량부 표지(1915년).군산 특별삼각측량부(1927년)♣

라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).

부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.

마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

◈도성도 (도판 4의 부분)◈

농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.

◈도성삼군문분계지도 목판채색도 1750년대 성신여자대학교 박물관 소장◈

이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

3. 원심판단의 당부

원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

《동궐 동편(도판 11의 부분)》

4. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.

5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견

가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다.

명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.

▩동궐 동편(도판 12의 부분)▩

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.

이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).

그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.

80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.

≪연화방 주변(도판 10의 부분)≫

나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.

민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.

부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.

부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.

●대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도●

실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.

부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.

그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

(2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.

요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.

◀조선도 광양.순천.낙안.흥양.장흥.보성▶

(3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.

물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.

부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

(4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

(5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

♣조선도 경.안산.양근.가평.연천.포천.고양.교하.인천.이천.용인.양지.양주♣

다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다.

부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.

라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다.

우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.

우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.

■조선도 고성.김해.밀양.양산.의령.진주.진해.칭원.함안.칠원■

부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.

법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.

민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.

부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.

●경복궁 남동편(도판 16의 부분)●

만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.

마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다.

(1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.

(3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.

법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).

입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.

요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.

나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.

정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.

국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’

이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.

다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.

반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.

라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.

입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.

법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견

가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가.

우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.

그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.

(2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가.

1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).

1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.

(3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가.

부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.

나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여

(1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가.

애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.

(2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가.

대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.

부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.

(3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가.

불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.

(4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가.

부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.

다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가.

부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

(2) 부동산 명의신탁은 불법인가.

부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.

(3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가.

불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.

(4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가.

명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.



대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환


(출처 : 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

국가, 지자체 자주점유 추정의 번복 조상땅찾기

대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다99549 판결
[소유권보존등기말소][미간행]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】


[1] 국가나 지방자치단체가 부동산을 점유하는 경우에도 자주점유의 추정이 적용되는지 여부(적극) 및 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 경우, 자주점유의 추정이 깨지는지 여부(원칙적 적극)



[2] 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항


【참조판례】

[1][2] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결(공2010하, 2072)
[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
[2] 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114)

  ♣조선도 비안.군위.선산.개령.상주.금산.청산.영동.무주.옥천.금산.회덕.연산.은율.홍산.한산.염포.영해.영덕.청하.청송♣

【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 인 담당변호사 전상엽 외 2인)


【피고, 상고인】 대한민국


【원심판결】 서울중앙지법 2012. 9. 28. 선고 2011나27980 판결



【주 문】

원심판결을 파기하고, 원고의 항소를 기각한다. 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담한다.

                                                      ◆역둔토 조사측량모습(1909년)◆

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기는 사정명의인인 소외 1이 따로 존재하고 있음이 밝혀진 이상 그 추정력이 번복되어 원인무효라 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 공유물의 보존행위로 말소를 구하는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 토지 중 9/10 지분에 관하여 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

나아가 원심은 피고가 이 사건 토지를 20년 이상 점유하여 취득시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 조선총독부 경기도지사는 1938. 12. 1. 조선도로령(1938. 4. 4. 제령 제15호) 제14조에 의하여 조선총독부 경기도 고시 제243호로 광주~광장 간 제29번 지방도로의 노선인정을 한 사실, 이 사건 토지는 1971. 8. 31.경부터 국도 3호선으로 지정되어 도로로 사용된 사실이 인정되기는 하나, 이 사건 토지와 함께 분할된 나머지 토지들이 모두 위 소외 1 명의로 구 토지대장이 복구되었으나 이 사건 토지만 피고 명의로 복구되었다는 점만으로는 이 사건 토지가 제29번 지방도로에 포함되었다거나 국도 3호선으로 지정되기 이전에 도로로 사용되었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고는 이 사건 토지를 광로29호 도로로 시설결정 고시된 1971. 4. 7.경부터 현재까지 도로로 점유·사용하여 오고 있었다고 보는 것이 타당하고, 피고가 이 사건 토지를 1970년대에 이르러서야 도로로 점유·사용함에 있어 지방재정법이나 국유재산법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점에 비추어 보면, 위 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 이를 제출하지 못하는 등의 사정으로 인해 그 점유 개시 당시 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 피고의 이 사건 토지에 관한 점유에 대해서는 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여, 위 항변을 배척하였다.

2. 그러나 아래와 같은 법리와 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 취득시효 항변을 배척한 것은 수긍할 수 없다.

         ◆조선도 울진.평해.영양.진보.예안.안동.영주.예천.풍기.용궁.청주.교의.정산.해미.태안.보령.서산.결성◆

3. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조),

한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결 등 참조).

이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 함께 소외 1의 공동상속인 중 한 명인 소외 2(지분 1/10)는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2008가단304495호로 원고와 같은 이유로 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였으나, 2009. 8. 11. ‘피고가 이 사건 토지를 적어도 1953. 3. 20.경부터 도로의 일부로 점유·사용하여 오면서 1973. 3. 20.경 점유취득시효가 완성되었다’는 이유로 그 청구가 기각되었고, 소외 2의 항소 및 상고가 모두 기각되어 위 판결이 그대로 확정된 점, ② 이 사건 토지가 1938. 12. 1.경 조선도로령에 따라 국도 3호선이나 제29번 지방도로 부지로 지정되었다고 단정할 수는 없더라도, 갑 제17호증의 1, 2(각 도로공사계획도)나 갑 제18호증의 1 내지 3(지적원도, 도로공사계획도, 폐쇄 지적도)의 영상 등에 비추어 보면, 이 사건 토지는 그 인근의 토지와 함께 제29번 지방도로 부근에 있던 다른 도로의 부지로 사용되고 있었던 사실을 알 수 있는 점, ③ 이 사건 토지와 그 주변 토지 일대에 1971. 4. 7. 건설부 고시 제198호로 광로29호 도로가 시설결정 고시되었고, 위 도로는 1971. 8. 31. 일반국도노선지정령이 제정되면서 국도 3호선의 일부가 된 점, ④ 1972. 2. 18. 서울특별시 고시 제24호로 인가받은 도시계획사업실시계획에 따라 가락동~대왕교 간 도로가 신설되었고, 1981. 1. 16. 서울특별시 고시 제14호로 인가받은 도시계획사업실시계획에 따라 송파로 확장 및 포장공사가 있었는데, 이 사건 토지가 위 공사에 따라 사용 또는 수용할 재산으로 토지조서에 포함되어 있다고 하더라도 그 이전부터 도로로 사용되고 있지 않았다고 볼 수는 없고, 오히려 기존의 도로를 통폐합하여 새로운 도로를 개설, 확장하는 과정에서 사업 부지에 편입된 것으로 볼 수 있는 점,

⑤ 1963. 2. 5. 각령 제1191호로 ‘1급국도와2급국도의노선지정의건’이 제정되었고, 1966. 12. 27. 대통령령 제2845호로 개정되었는데, 개정된 제1조와 [별표] 제1호에 의하면, 1급국도 제3호는 “삼천포선, 초산선”으로, 경상남도 삼천포시를 기점으로 평안북도 초산군 초산면(초산교)을 종점으로 하고, 경기도 광주군 실촌면, 도척면, 초월면, 광주면, 중부면, 동부면, 서부면, 서울특별시 성동구 천호동, 중구 을지로·태평로 등을 그 주요 경유지로 하는바, 위 도로는 1971. 8. 31. 일반국도노선지정령에 따라 국도 3호선으로 지정된 도로와 동일한 도로로 보이는 점(‘1급국도와2급국도의노선지정의건’은 ‘1급국도와2급국도의노선지정령’으로 그 명칭이 변경되었다가, 1971. 8. 31. 일반국도노선지정령 시행과 동시에 폐지되었다), ⑥ 원고의 선대인 소외 1이 1911. 6. 30. 사정받은 경기 광주군 중대면 장지리(이후 서울 송파구 장지동으로 행정구역이 변경되었다) (지번 1 생략) 분묘지 141평에서 이 사건 토지와 서울 송파구 장지동 (지번 2 생략) 도로 63㎡, 같은 리 (지번 3 생략) 분묘지 132㎡, 같은 리 (지번 4 생략) 대 102㎡가 분할되었고, 위 각 토지에 관한 등기부 및 토지대장 등은 6·25 전란으로 멸실되었다가 1953. 3. 20.경 복구되었는데, 이 사건 토지에 관하여 복구된 구 토지대장의 소유자란에는 “국(국)”이라고 기재되어 있는 반면, 같은 토지에서 분할된 다른 토지에 관하여 복구된 구 토지대장의 소유자란에는 모두 사정명의인인 “소외 1”이라고 기재되어 있는 점, ⑦ 이 사건 토지는 국유재산으로서 피고의 관리하에 계속하여 도로로 점유·사용되어 오다가 1990. 4. 23. 피고 명의의 소유권보존등기가 경료된 반면, 같은 토지에서 분할된 다른 토지에 관하여는 모두 1990. 5. 7. 소외 3 명의의 소유권보존등기가 경료된 점, ⑧ 피고가 이 사건 토지에 관하여 점유를 개시한 이래 위와 같이 소외 2가 피고를 상대로 소유권보존등기말소청구 소송을 제기할 때까지 이 사건 토지의 도로로서의 점유·사용이나 피고의 소유에 관하여 문제가 제기되었다는 자료가 없는 점, ⑨ 피고는 1990. 2. 20.경 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기 촉탁을 하면서, 그 촉탁서의 등기원인과 연월일 부분에 “1948. 9. 11. 권리귀속”을, 신청조항 부분에 “귀속재산처리법 제2조 제1항”을 기재한 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 토지를 적어도 1953. 3. 20.경부터 도로의 일부로 점유·사용하여 왔고, 피고가 이 사건 토지의 취득절차에 관한 자료를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유 개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서도 이를 점유하였음이 입증되었다고는 할 수 없어, 여전히 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어지지 아니한 것으로 보아야 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 토지에 관한 피고의 점유가 무단점유에 해당하고 자주점유 추정이 깨어졌다고 단정하여 피고의 시효취득의 항변을 배척하고 말았으니, 원심판결에는 자주점유의 추정 번복 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하되, 이 부분은 상고법원인 이 법원이 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제407조에 의하여 다음과 같이 자판한다.

위에서 본 바에 따르면, 피고의 취득시효 항변은 이유 있고, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이한 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각하고, 항소제기 이후의 소송총비용은 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영

(출처 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결

[소유권보존등기말소][공2010하,2072]

【판시사항】

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지 여부의 판단 기준

[2] 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 수임관청에게 기관위임을 한 위임관청의 간접점유 인정 여부(적극)

[3] 국가나 지방자치단체가 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

                   ◈조선도 양양.인제.춘천.가평.영평.포천.양주.적성.고양.파주.장단.교하.김포.개성.풍덕.강화◈

【판결요지】

[1] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단하면서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만, 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 도로 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에 의하여도 설정될 수 있으므로, 이러한 법령의 규정 등을 점유매개관계로 볼 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청이 직접점유하는 도로 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다.

[3] 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나, 한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.

【참조조문】

[1] 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제10조 제1항, 제11조, 제102조, 제103조 [2] 민법 제194조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제10조 제1항, 제11조, 제102조, 제103조 [3] 민법 제197조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결(공2003상, 1209)
대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도6530 판결(공2009하, 1153)
[2] 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결(공2010상, 781)
[3] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결(공2006상, 114)
대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 케이파트너스 담당변호사 김지학외 1인)

【피고, 피상고인】 대한민국

【원심판결】 의정부지법 2008. 11. 6. 선고 2008나1348 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 하고 있는 사무가 자치사무인지, 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 4. 22. 선고 2002두10483 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008도6530 판결 등 참조). 한편, 국가 또는 상위 지방자치단체 등 위임관청이 법령 등에 의하여 그 권한의 일부를 하위 지방자치단체의 장 등 수임관청에게 기관위임을 하여 수임관청이 그 사무처리를 위하여 도로 등의 부지가 된 토지를 점유하는 경우, 간접점유의 요건이 되는 점유매개관계는 법률행위뿐만 아니라 법률의 규정, 국가행위 등에 의하여도 설정될 수 있으므로, 이러한 법령의 규정 등을 점유매개관계로 볼 수 있는 점, 사무귀속의 주체인 위임관청은 법령의 개정 등에 의한 기관위임의 종결로 수임관청에게 그 점유의 반환을 요구할 수 있는 지위에 있는 점 등에 비추어 보면, 위임관청은 법령의 규정 등을 점유매개관계로 하여 법령상 관리청인 수임관청이 직접점유하는 도로 등의 부지가 된 토지를 간접점유한다고 보아야 한다( 대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다22897 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 경기도지사는 조선도로령(1938. 4. 4. 조선총독부제령 제15호로 제정된 것, 이하 ‘조선도로령’이라고 한다) 제14조에 따라 1938. 12. 1. 이 사건 토지를 포함하고 있는 이 사건 분할 전 토지를 ‘의정부-광릉’ 간 도로 부지로 편입하고, 위 도로 노선을 지방도 47호선으로 고시한 사실, 이 사건 분할 전 토지로부터 분할된 이 사건 토지는 위 지방도 47호선이 인정, 고시될 당시부터 현재에 이르기까지 일반 공중의 통행에 제공되고 있는 사실, 조선도로령 제14조에서는 지방도의 노선을 도지사가 인정하도록 하고, 조선도로령 제19조 제1항에서는 도로는 노선을 인정한 행정청을 관리청으로 하도록 규정하였으나, 다른 한편 조선도로령 제9조에서는 조선도로령에 의한 조선총독의 직권은 조선총독이 정하는 바에 따라 그 일부를 도지사에게 위임할 수 있도록 하고, 조선도로령 제35조, 제42조에서는 도로의 구조와 도로의 보수 및 유지방법에 관한 규정, 도로에 관한 비용 및 도로에서 생기는 수익의 범위를 조선총독이 정하도록 하며, 조선도로령 제60조에서는 조선도로령에 의한 행정청의 직권행사에 관하여 감독상 필요한 규정은 조선총독이 정하도록 하고, 조선도로령 시행규칙(1938. 6. 10. 조선총독부령 제126호로 제정된 것, 이하 ‘시행규칙’이라고만 한다) 제69조에서는 조선총독이 감독상 필요하다고 인정하는 때에는 관리청 또는 관리청의 직권을 행사하는 행정청에 처분의 변경이나 취소를 명하고 기타 필요한 명령 또는 처분을 할 수 있도록 하고, 시행규칙 제70조 제1호에서는 도지사가 지방도 노선의 인정 또는 변경이나 폐지에 관한 처분을 하고자 하는 때에는 조선총독의 인가를 받아야 한다고 규정하였음을 알 수 있고,

조선도로령이 1962. 1. 1. 폐지된 이후의 도로법(2008. 3. 21. 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘도로법’이라고 한다) 제76조, 제77조에서도 지방도 관리청에 대한 국토해양부장관의 감독, 승인권을 규정하였으며, 구 지방자치법(1988. 4. 6. 전문 개정되어 1988. 5. 1.부터 시행된 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라고 한다) 제9조 제2항에서 비로소 지방도의 신설·개수 및 유지 업무가 지방자치단체의 자치사무로 명시되었는바, 위와 같은 사정을 종합하면 구 지방자치법 시행 이전의 시기에 있어서 경기도지사는 위 지방도 47호선의 관리청으로서 그 부지인 이 사건 토지를 직접점유한 것이기는 하나, 조선총독부 및 그 지위를 승계한 피고의 위임에 따른 기관위임사무로서 이 사건 토지를 점유한 것이라고 보아야 한다.

따라서 조선총독부는 조선도로령, 시행규칙을 점유매개관계로 하여 1938. 12. 1.경부터 경기도지사를 통하여 이 사건 토지를 일반 공중의 교통에 제공함으로써 이 사건 토지를 간접점유하였고, 해방 이후부터 구 지방자치법이 시행되기까지는 피고가 조선도로령, 시행규칙 및 도로법을 점유매개관계로 하여 위 간접점유를 승계한 것으로 보아야 한다.

그렇다면 원심판결은 그 이유가 다소 부적절하기는 하나, 조선총독부 및 피고가 이 사건 토지를 경기도지사를 통하여 20년 이상 점유함으로써 이 사건 토지에 대한 점유취득시효가 완성하였다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 경기도지사의 위 지방도 47호선에 대한 관리업무가 기관위임사무에 해당하지 않음을 전제로 한 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.

2. 상고이유 제2점에 관하여

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나 ( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조),

한편 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타의 사유로 존재하지 아니함으로 인하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 입증되었다고 보기 어려우므로, 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다( 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시와 같은 사정에 비추어 볼 때 이 사건 토지가 지방도 47호선으로 편입될 당시 적법한 공공용 재산의 취득절차를 거치지 않았다고 단정할 수 없고, 이 사건 분할 전 토지 등에 관한 지적공부가 6·25 사변을 거치면서 모두 멸실된 점 등도 종합하여 보면, 피고가 조선총독부의 이 사건 토지 취득 경위를 구체적으로 주장·입증하지 못하고 있다는 사정만으로는 조선총독부가 이 사건 토지에 관한 점유를 개시할 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

원심이 들고 있는 사정에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 자주점유 추정의 번복에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안대희(재판장) 박시환 차한성 신영철(주심)

(출처 : 대법원 2010. 10. 14. 선고 2008다92268 판결 [소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅 찾기 명의신탁, 횡령죄

대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결
[횡령]〈중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산의 임의 처분 사건〉[공2016상,817]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】


명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자인지 여부(소극) 및 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극)

                                             ★임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)★

【판결요지】


형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다. 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.

                                                   ◆토지조사사업 성과로 작성한 지형도◆

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

                                           ◐조선도 강릉.양양.영월.원주.정선.춘천.평창.홍천.횡성◑

그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인에게서 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.



【참조조문】

형법 제355조 제1항, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조 제1항, 제4조, 제7조 제1항 제1호, 제2항

                                    ▩한성도 목판채색도, 김정호, 1861년 성신여자대학교 박물관 소장▩

【참조판례】

대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결(공2002상, 220)(폐기)
대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결(공2002상, 833)(폐기)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결(공2002하, 2371)(폐기)
대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결(폐기)
대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결
대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결(폐기)
대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결
대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결
대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결(폐기)
대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결(폐기)
대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결(폐기)
대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결(폐기)
대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결(공2010상, 1177)
대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결(공2010하, 1521)
대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결(폐기)



【전 문】


【피 고 인】 피고인


【상 고 인】 피고인


【원심판결】 대전지법 2014. 5. 21. 선고 2013노2260 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.


【이 유】

1. 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자가 서산시 (주소 생략) 답 9,292㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다) 중 49분의 15 지분(이하 ‘피해자 지분’이라 한다)을 그 소유자인 매도인 공소외 1로부터 매수한 후 피해자와 피고인이 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자인 피고인에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다고 인정하여 이 사건 명의신탁을 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 해당한다고 판단하였다.

관련 법리 및 원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하다. 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 명의신탁에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

                                                     ■한양경성도 동판본 1900년경■ 

2. 직권으로 판단한다.

(1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

                                        ◆한양경성도 동판본 1900년 성신여자대학교 박물관 소장◆

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법 취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거 지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.

그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

(2) 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 횡령죄를 인정하는 견해는, 부동산실명법이 명의신탁자에게 등기회복의 권리행사를 금지하고 있지 않고(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결 등 참조), 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위는 명의신탁자의 이러한 권리행사 등을 침해하는 위법·유책의 행위에 해당하므로 형사처벌의 필요성이 있다는 사정을 그 중요한 근거로 삼고 있는 것으로 보인다.

그런데 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규는 엄격하게 해석하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조).

앞에서 살펴본 바와 같이 부동산실명법을 위반한 중간생략등기형 명의신탁에서 명의신탁자와 명의수탁자 및 매도인 3자 간의 법률관계는 물론이고 횡령죄의 보호법익 등을 고려할 때 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄의 구성요건에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당한다고 해석할 수 없는 이상, 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 형사처벌의 필요성이 있다는 사정만을 내세워 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립을 긍정하는 것은 법치국가원리의 근간을 이루는 죄형법정주의 원칙과 이로부터 유래된 형벌법규의 유추해석금지 원칙에 배치되므로 받아들일 수 없다.

게다가 명의수탁자의 처분행위를 형사처벌의 대상으로 삼는 것은 부동산실명법상 처벌 규정이 전제하고 있는 금지규범을 위반한 명의신탁자를 형법적으로 보호함으로써 부동산실명법이 금지·처벌하는 명의신탁관계를 오히려 유지·조장하여 그 입법 목적에 반하는 결과를 초래하게 되므로 타당하지 않다. 결국 부동산실명법의 입법 취지 및 규율 내용 등을 종합적으로 살펴보면 중간생략등기형 명의신탁에서 신탁부동산을 임의로 처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌의 필요성도 인정하기 어려우므로, 형사처벌의 필요성을 이유로 횡령죄 성립을 긍정할 수도 없다.

                                             《한양도성도 필사본 1770년대 호암미술관 소장》

(3) 대법원은 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁약정을 맺고 명의수탁자가 소유자로부터 부동산을 매수하는 계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 명의수탁자 앞으로 당해 부동산의 소유권이전등기를 마친 경우에, 명의수탁자를 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 할 수 없고, 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고도 볼 수 없어 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 행위는 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 및 배임죄를 구성하지 않는다고 판시하여 왔다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결, 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2010도10515 판결 등 참조).

그런데 중간생략등기형 명의신탁에 따라 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우는 대부분 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정을 인식한 매도인의 협조로 이루어진다는 점에서 매도인이 계약명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 이른바 악의의 계약명의신탁에서 명의수탁자 앞으로 등기가 이전되는 경우와 등기 이전 등의 실질적인 과정에 유사한 면이 있다. 그리고 구체적인 사건에서 명의신탁약정이 중간생략등기형 명의신탁인지 아니면 매도인 악의의 계약명의신탁인지를 구별하는 것은 다수의 재판 사례를 통해 알 수 있듯이 법률전문가에게도 쉽지 않다.

그럼에도 명의수탁자의 신탁부동산 임의 처분행위에 대하여 계약명의신탁 사안에서는 아무런 형사적 제재를 부과하지 않으면서도 중간생략등기형 명의신탁 사안에서는 이와 달리 취급하여 계속 횡령죄로 처벌하는 것은 법적 안정성을 해칠 뿐만 아니라, 일반 국민들의 법 감정에도 맞지 않는다. 이러한 사정에 비추어 보아도 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하는 것은 부당하다.

                                                         ▒행정구역결정용도면(예시)▒

(4) 이와 달리 부동산에 관하여 명의신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되, 명의신탁자가 명의수탁자와 명의신탁약정을 맺고 등기를 매도인으로부터 명의수탁자 앞으로 바로 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결, 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2002도2926 판결, 대법원 2003. 5. 16. 선고 2002도619 판결, 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도1789 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다48632 판결, 대법원 2008. 2. 29. 선고 2007도11029 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1033 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도1884 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.

                                                     ▲조선도 가평.양근.횡성.지평.원주.춘천▲

(5) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 인정 사실을 기초로, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 돈을 차용하면서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 임의로 제3자인 공소외 2에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 공소외 3 농업협동조합 명의의 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 명의신탁자인 피해자에 대한 각 횡령죄를 구성한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그러나 원심이 인정한 사실을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 피해자와 피고인 사이에 이루어진 중간생략등기형 명의신탁에서 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관하여 명의수탁자인 피고인 앞으로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 공소외 1이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있지 아니할 뿐만 아니라, 명의신탁자인 피해자와 명의수탁자인 피고인 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대한 관계에서 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 이와 달리 중간생략등기형 명의신탁에서 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산 중 피해자 지분을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 따라서 원심판결에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

                                               ♠조선도 횡성.홍천.춘천.지평.가평.원주.여주♠

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법원장 양승태(재판장) 대법관 이인복 이상훈 박병대 김용덕 박보영 김창석 김신 김소영 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택

(출처 : 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 [횡령] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 구 농지개혁법 공무원의 고의 또는 과실

대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결

[손해배상(기)][공2019하,2188]

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【판시사항】

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것이 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 / 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

[3] 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 그 농지가 원소유자의 소유로 환원되었는데도 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 처분하여 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

                    ◀조선도 경산.고령.대구.밀양.영산.의령.자인.창녕.창원.청도.초계.칠원.함안.현풍▶

【판결요지】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

                                        ●토지사정불복신청사건 재결관게철(1919년)●

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다.

                                          ▲ 임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년) ▲

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결(공2017상, 735)
[1][3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[1] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결(공1979, 11907)
대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)

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【전 문】

【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 권경열 외 2인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임락균 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2016. 7. 15. 선고 2015나2020436 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

                           ♣울산군 토지신고서(1912년).토지조사부(1912년).이동지조사부(1910년대)♣

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조).

구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결 등 참조).

국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 등 참조).

                                              ♣토지조사사업성과로 작성한 지형도♣

2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1의 선대인 소외 2는 1912. 4. 12. 경기 여주군 ○○면 △△리(이하 ‘△△리’라 한다) □□□ 토지 748평을 사정받았다.

나. △△리 □□□ 토지 748평은 △△리 □□□-◇ 토지 133평과 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 분할되었고, △△리 □□□-☆ 토지 615평은 1957. 12. 30. △△리 □□□-☆ 토지 531평과 △△리 □□□-▽ 토지 84평으로 분할되었다.

다. 상환대장은 구 농지개혁법에서 정한 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었다. 수분배자 소외 3의 상환대장에는 수분배농지 표시란에 당초 ‘△△리 □□□-◇ 답 133’이라고 기재되었다가 그 부분에 삭선이 그어져 있고, ‘133’이라는 글씨의 삭선 위에 ‘615’라고 기재되어 있으며, 그 아래쪽에는 별도로 ‘△△리 □□□-▽ 답 84’라고 기재되어 있다.

라. 분배농지부는 분배농지에 대한 권리의무의 연원을 분명하게 할 목적으로 작성된 것으로 1960. 4. 30. 현재의 농지소표를 옮겨 쓴 것이다. △△리에 관한 분배농지부에는 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 기재되어 있고 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 기재되어 있지 않다.

마. △△리 □□□-▽ 토지 84평은 1964. 5. 11. 피고 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1975. 2. 19. 소외 4에게 1953. 12. 30. 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다.

바. △△리 □□□-☆ 토지 531평은 1984. 4. 13. 이 사건 제5토지 등으로 분할되었다.

사. 피고는 1984. 8. 11. 소외 5에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 1985. 3. 22. 이 사건 제5토지에 관하여 소유권보존등기를 하고 1986. 2. 19. 소외 5에게 소유권이전등기를 해주었다.

아. 이 사건 제5토지에 관하여 1988. 12. 1. 소외 6에게, 2007. 5. 10. 소외 7에게, 2013. 2. 5. 소외 8에게 소유권이전등기가 되었다.

자. 소외 2는 1959. 10. 20. 사망하여 그의 장자인 소외 1이 재산을 단독 상속하였다.

차. 소외 1은 소외 8을 상대로 서울남부지방법원 2013가단228645호로 이 사건 제5토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 6. 24. 소외 8의 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 패소판결을 선고받았고, 2014. 7. 11. 위 판결이 확정되었다.

카. 소외 1은 상고심 계속 중인 2018. 10. 31. 사망하였고, 그의 아들인 원고가 상속재산분할협의를 거쳐 단독 상속하여 소송을 수계하였다.

                                    ≪조선도 강릉.양양.영월.원주.정선.춘천.평창.홍천.횡성≫

3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다.

분배농지인 이 사건 제5토지의 상환이 완료되었다고 볼 만한 자료가 없으므로 결국 원소유자인 소외 2의 상속인인 소외 1에게 환원되었다. 그러나 1985. 3. 22.경 피고 소속 소유권보존등기 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 제5토지에 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 소유권보존등기를 마친 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다.

4. 그러나 위 2.에서 본 사실관계를 위 1.에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.

상환대장은 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었으므로 당초 △△리 □□□-◇ 토지 133평이 분배농지로 확정되었다가 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 변경되었는데, 그중 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 수분배자에게 분배되고, △△리 □□□-☆ 토지 531평은 실제로 분배되지 않았다고 볼 여지가 있다.

이 사건 제5토지를 포함한 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 구 농지개혁법에 따라 매수되어 분배농지로 확정되었으나 구 특별조치법 시행 당시 실제로 농가에 분배되지 않은 것으로 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지에 해당한다고 인정할 만한 자료가 없는 이상 구 특별조치법 시행과 동시에(1968. 3. 13.) 원소유자에게 소유권이 환원되었다.

피고가 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줄 당시에는 이 사건 제5토지는 원소유자에게 소유권이 이미 환원되어 있었으므로 피고는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 제5토지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 알 수 있었다고 보아야 한다. 피고 소속 담당공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔으므로, 피고 소속 담당공무원에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 있다.

그런데도 원심이 피고 소속 담당공무원에게 과실을 인정하기 어렵다고 한 것은 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(출처 : 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결

[손해배상(기)][공2017상,735]

【판시사항】

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수·취득하는 것이 나중에 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 및 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

[3] 국가 명의로 소유권보존등기가 된 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 아니한 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[4] 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배되는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수한다고 규정하였는데, 이는 정부가 자경하는 농민 등에게 농지를 분배하기 위한 것이다. 따라서 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 원소유자에게 농지가 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 그러므로 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.

[2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 또한 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다)에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다.

[4] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하 같다) 제2조는 농지 경영에 직접 필요한 지소(지소), 농도(농도), 수로 등은 당해 몽리농지(몽리농지)에 부속한다고 정하고 있다. 정부가 이러한 부속시설을 몽리농지와 같이 매수하도록 한 이유는 정부로부터 구 농지개혁법에 따라 몽리농지를 분배받은 사람이 농지를 경작할 때 아무런 지장을 받지 않고 종전과 같은 조건으로 그 부속시설을 이용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배된다고 보아야 한다.

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [4] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2항, 제5조, 제11조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)
대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782 판결(공1982, 141)
[3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[4] 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다755 판결(공1980, 13078)
대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다200629 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 조희래)

【피고, 상고인】 대한민국

【원심판결】 서울고법 2013. 7. 18. 선고 2012나106289 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

                                    ▩ 한양경성도 동판본 1900년 성신여자대학교 박물관 소장 ▩

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 같다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수한다고 규정하였는데, 이는 정부가 자경하는 농민 등에게 농지를 분배하기 위한 것이다. 따라서 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 원소유자에게 농지가 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 그러므로 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득하는 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조).

구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘특별조치법’이라고 한다) 시행 당시에 분배되지 않은 농지는 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 또한 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 특별조치법 제2조 제3항의 기간 내에 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 특별조치법 제2조 제3항에 정해진 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결, 대법원 1981. 12. 8. 선고 81다782 판결 등 참조).

국가가 구 농지개혁법에 따라 매수한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마쳤으나 농지를 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에는 원소유자에게 농지에 관한 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 만일 위와 같은 농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수한 농지로서 원소유자에게 다시 소유권이전등기를 해주어야 한다는 점을 제대로 확인하지 않은 채 이를 제3자에게 처분함으로써 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다.

한편 구 농지개혁법 제2조는 농지 경영에 직접 필요한 지소(지소), 농도(농도), 수로 등은 당해 몽리농지(몽리농지)에 부속한다고 정하고 있다. 정부가 이러한 부속시설을 몽리농지와 같이 매수하도록 한 이유는 정부로부터 구 농지개혁법에 따라 몽리농지를 분배받은 사람이 농지를 경작할 때 아무런 지장을 받지 않고 종전과 같은 조건으로 그 부속시설을 이용할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 몽리농지의 부속토지는 구 농지개혁법 시행에 따라 몽리농지와 함께 정부에 매수되고 몽리농지와 함께 분배된다고 보아야 한다(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다755 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다200629 판결 등 참조).

                                                           《한양도 목판채색도 1770년》

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

가. 원고들의 선대인 망 소외인은 분할 전 경기도 수원군 (주소 생략) 전 1304평(이하 ‘분할 전 토지’라고 한다)을 사정(사정)받았고, 그 후 분할 전 토지로부터 이 사건 토지가 분할되었다.

나. 이 사건 토지에 관하여 피고는 1988. 5. 25. 그 명의로 소유권보존등기를 마친 다음, 이를 삼성전관 주식회사(변경 후 상호 ‘삼성에스디아이 주식회사’, 이하 ‘삼성에스디아이’라고 한다)에 매도하여 삼성에스디아이는 1994. 11. 7. 그 명의로 소유권이전등기를, 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다)는 2008. 1. 21. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 원고들은 2011. 9. 20. 피고와 삼성에스디아이, 삼성전자를 상대로 위 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다. 그 결과 2012. 4. 18. 피고에 대한 소유권보존등기 말소청구는 인용되었으나, 삼성에스디아이와 삼성전자에 대한 각 소유권이전등기 말소청구는 삼성에스디아이가 2004. 11. 7. 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지의 소유권을 취득하였고 삼성전자는 그로부터 소유권을 이전받았다는 이유로 기각되었다. 이 판결은 2012. 5. 11. 확정되었다.

라. 피고는 구 농지개혁법 제2조 제2항, 제5조, 특별조치법 제2조 제1항 등에 따라 몽리농지의 부속시설로서 농로인 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 마쳤다고 주장하고 있다. 그런데 특별조치법 시행 후에 피고의 주장과 같이 몽리농지나 이 사건 토지가 분배되었다는 사실은 확인되지 않는다.

                                             ◎한양도성도 필사본 1770년대 호암미술관◎

3. 따라서 피고의 주장과 같이 이 사건 토지가 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 매수한 농지로서 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 몽리농지의 부속시설에 해당하여 그 몽리농지와 함께 매수되어 소유권보존등기를 마쳤더라도, 몽리농지나 그 부속시설에 속하는 이 사건 토지가 특별조치법 시행 후에 분배되었다고 볼 수 없는 이상, 이 사건 토지를 삼성에스디아이에 매도하여 소유권이전등기를 마칠 당시에는 이 사건 토지는 몽리농지와 마찬가지로 이미 원소유자에게 소유권이 환원되어 있었다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 토지가 원소유자에게 소유권이 환원된 것을 알 수 있었다고 보아야 한다. 그런데도 피고 소속 담당공무원이 이 사건 토지를 삼성에스디아이에 매도하고 소유권이전등기를 해주었다면, 피고 소속 담당공무원에게 위와 같은 불법행위에 대한 과실과 위법성이 인정된다.

결국 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나, 피고 소속 담당공무원에게 과실과 위법성이 인정된다고 한 원심의 판단은 결과적으로 정당하다. 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 농지개혁법, 특별조치법과 증명책임의 소재 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 피고의 상고는 이유 없어 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 박병대 권순일 김재형(주심)

                                                                     한양일대
(출처 : 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 구 농지개혁법 고의 또는 과실 손해배상대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결

[손해배상(기)][공2019하,2188]

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】

[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것이 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 / 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

[3] 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 그 농지가 원소유자의 소유로 환원되었는데도 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 처분하여 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

【판결요지】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.

                                                                  죽제권척제작

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다.

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결(공2017상, 735)
[1][3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[1] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결(공1979, 11907)
대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)

【전 문】

【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 권경열 외 2인)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임락균 외 2인)

【원심판결】 서울고법 2016. 7. 15. 선고 2015나2020436 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조).

                                               ■임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)■

구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결 등 참조).

국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 등 참조).

                                               ◀전라남도 양무감리 김성규의 임명장91899년)▶

2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1의 선대인 소외 2는 1912. 4. 12. 경기 여주군 ○○면 △△리(이하 ‘△△리’라 한다) □□□ 토지 748평을 사정받았다.

나. △△리 □□□ 토지 748평은 △△리 □□□-◇ 토지 133평과 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 분할되었고, △△리 □□□-☆ 토지 615평은 1957. 12. 30. △△리 □□□-☆ 토지 531평과 △△리 □□□-▽ 토지 84평으로 분할되었다.

다. 상환대장은 구 농지개혁법에서 정한 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었다. 수분배자 소외 3의 상환대장에는 수분배농지 표시란에 당초 ‘△△리 □□□-◇ 답 133’이라고 기재되었다가 그 부분에 삭선이 그어져 있고, ‘133’이라는 글씨의 삭선 위에 ‘615’라고 기재되어 있으며, 그 아래쪽에는 별도로 ‘△△리 □□□-▽ 답 84’라고 기재되어 있다.

라. 분배농지부는 분배농지에 대한 권리의무의 연원을 분명하게 할 목적으로 작성된 것으로 1960. 4. 30. 현재의 농지소표를 옮겨 쓴 것이다. △△리에 관한 분배농지부에는 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 기재되어 있고 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 기재되어 있지 않다.

                                             ◈일본 정창원 소장 신리촌락장적(통일신라시대)◈

마. △△리 □□□-▽ 토지 84평은 1964. 5. 11. 피고 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1975. 2. 19. 소외 4에게 1953. 12. 30. 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다.

바. △△리 □□□-☆ 토지 531평은 1984. 4. 13. 이 사건 제5토지 등으로 분할되었다.

사. 피고는 1984. 8. 11. 소외 5에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 1985. 3. 22. 이 사건 제5토지에 관하여 소유권보존등기를 하고 1986. 2. 19. 소외 5에게 소유권이전등기를 해주었다.

아. 이 사건 제5토지에 관하여 1988. 12. 1. 소외 6에게, 2007. 5. 10. 소외 7에게, 2013. 2. 5. 소외 8에게 소유권이전등기가 되었다.

자. 소외 2는 1959. 10. 20. 사망하여 그의 장자인 소외 1이 재산을 단독 상속하였다.

차. 소외 1은 소외 8을 상대로 서울남부지방법원 2013가단228645호로 이 사건 제5토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 6. 24. 소외 8의 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 패소판결을 선고받았고, 2014. 7. 11. 위 판결이 확정되었다.

카. 소외 1은 상고심 계속 중인 2018. 10. 31. 사망하였고, 그의 아들인 원고가 상속재산분할협의를 거쳐 단독 상속하여 소송을 수계하였다.

                                                            ♣시가지 도근점 표석매설♣

3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다.

분배농지인 이 사건 제5토지의 상환이 완료되었다고 볼 만한 자료가 없으므로 결국 원소유자인 소외 2의 상속인인 소외 1에게 환원되었다. 그러나 1985. 3. 22.경 피고 소속 소유권보존등기 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 제5토지에 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 소유권보존등기를 마친 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다.

                                          ◐서울에서 양지아문 수기사 크럼의 측량모습(1899년)◑

4. 그러나 위 2.에서 본 사실관계를 위 1.에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.

상환대장은 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었으므로 당초 △△리 □□□-◇ 토지 133평이 분배농지로 확정되었다가 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 변경되었는데, 그중 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 수분배자에게 분배되고, △△리 □□□-☆ 토지 531평은 실제로 분배되지 않았다고 볼 여지가 있다.

이 사건 제5토지를 포함한 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 구 농지개혁법에 따라 매수되어 분배농지로 확정되었으나 구 특별조치법 시행 당시 실제로 농가에 분배되지 않은 것으로 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지에 해당한다고 인정할 만한 자료가 없는 이상 구 특별조치법 시행과 동시에(1968. 3. 13.) 원소유자에게 소유권이 환원되었다.

피고가 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줄 당시에는 이 사건 제5토지는 원소유자에게 소유권이 이미 환원되어 있었으므로 피고는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 제5토지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 알 수 있었다고 보아야 한다. 피고 소속 담당공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔으므로, 피고 소속 담당공무원에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 있다.

그런데도 원심이 피고 소속 담당공무원에게 과실을 인정하기 어렵다고 한 것은 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

                                           ♥수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)♥

5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(출처 : 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

서울중앙지방법원 2014. 5. 15. 선고 2014가합503252 판결

[손해배상(기)][미간행]

【전 문】

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 평호 담당변호사 김영희 외 1인)

【피 고】 대한민국 (소송대리인 법무법인 푸른 담당변호사 전승환 외 1인)

【변론종결】

2014. 4. 17.

【주 문】

1. 피고는 원고에게 219,150,000원 및 이에 대한 2014. 2. 4.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

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【청구취지】

주문과 같다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 화성시 (주소 생략) 답 884평(행정 관할구역 변경 전의 경기 수원군 (주소 생략) 답 884평, 이하, ‘이 사건 토지’라 한다)은 1911(명치 44년). 4. 19.경 소외 3이 사정받은 토지이다.

나. 이 사건 토지에 관하여, 피고는 수원지방법원 화성등기소 1959. 6. 15. 접수 제 4091호로 피고 명의의 소유권보존등기를, 경기도는 같은 등기소 1994. 8. 23. 접수 제39745호로 1993. 12. 31. 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 각 경료하였다.

다. 이 사건 토지의 사정명의인 소외 3의 상속인인 소외 4는 피고와 경기도를 상대로 서울중앙지방법원 2010가합54837호로 피고 명의의 소유권보존등기와 경기도 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 2011. 4. 19. 피고에 대하여는 위 소유권보존등기의 말소를 명하고, 경기도에 대하여는 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성되었다는 이유로 소유권이전등기 말소청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였다.

라. 피고는 위 판결에 대하여 서울고등법원 2011나37348호로 항소를 제기하였는바, 위 항소심 소송절차에서 소외 4는 ‘피고가 경기도에게 이 사건 토지를 양도하고 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 그 등기부 취득시효가 완성됨에 따라 자신이 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실하는 손해를 입게 되었다’고 주장하며, 피고에 대하여 위와 같은 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 것으로 그 청구취지를 교환적으로 변경하였다. 위 법원은 2012. 7. 6. 사정명의인인 소외 3은 이미 1943. 8. 13. 이전에 소외 1에게 이 사건 토지를 매도하여 그 소유권을 상실하였다는 이유로 교환적으로 변경한 청구를 기각하는 내용의 판결을 선고하였고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다.

마. 1944(소화 19년). 11. 10.경 작성된 ‘지세명기장’에는 이 사건 토지의 납세관리인이자 납세의무자가 소외 1로 기재되어 있고, ‘납세의무자 주소 씨명 또는 명칭’란에 “소화 18년(1943년) 8월 13일 주소 교환”이라고 기재되어 있다.

바. 1954. 7. 13.경 작성된 것으로 보이는 ‘지주별농지확인일람표’에는 이 사건 토지의 지주로 소외 1이 기재되어 있고, 비고란에는 경작자로 소외 2가 기재되어 있으며, ‘토지대장 및 등기부 대조원부’에도 이 사건 토지의 소유자로 소외 1이, 수배자로 소외 2가 기재되어 있다. 또한 ‘농지대장’에는 이 사건 토지의 전소유자로 소외 1, 수분배자로 소외 2가 기재되어 있다.

사. 소외 1은 1990. 1. 14.경 사망하였는데, 그 상속인들로는 아들인 원고(호주상속), 소외 5, 소외 6, 소외 7, 출가한 딸인 소외 8이 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 10호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

가. 청구원인에 관한 판단

1) 위 기초사실에 의하면, 이 사건 토지는 소외 3이 사정받았다가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지, 이하, ‘구 농지개혁법’이라 한다) 시행(1949. 6. 21.) 전에 소외 3으로부터 소외 1에게 처분되어 구 농지개혁법 시행 당시 소외 1의 소유에 속했던 토지로서, 이후 구 농지개혁법에 따라 정부가 이를 소외 1로부터 매수하여 소외 2에게 분배한 토지인 사실을 추인할 수 있다.

그런데, 농지개혁에 따라 정부가 자경하지 않는 농지를 매수한 것은 이후 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하여 행한 조치라고 할 것이고, 구 농지법(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정되어 1996. 1. 1.부터 시행된 것, 이하, ‘구 농지법’이라 한다) 부칙 제3조에 의하면 구 농지법 시행일부터 3년의 기간이 경과함으로써 농지대가 상환에 관한 근거 규정이 없어질 뿐만 아니라 그 후에는 농지대가 상환을 하더라도 구 농지개혁법 및 구 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지)의 적용을 받을 수 없어 법률의 규정에 의한 소유권취득이 불가능하게 되므로 구 농지법 시행일부터 3년 내에 농지대가 상환 및 등기를 완료하지 않은 농지에 대하여는 더 이상 분배의 절차인 농지대가 상환을 할 수 없고, 따라서 위와 같은 농지는 분배되지 않기로 확정된 것으로 보고 그 소유권이 원소유자에게 환원된다고 해석할 것인바(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다43856 판결 참조), 이 사건 토지에 관하여 구 농지법 시행일부터 3년이 되는 1998. 12. 31.까지 수분배자인 소외 2에 의한 농지대가의 상환이 완료되었다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 이상, 이 사건 토지는 다시 원소유자인 소외 1 내지 그 상속인들의 소유로 환원되었다고 봄이 상당하다.

                                                 ◀ 충남 오천군 천북면 지적보고(1910년) ▶

2) 피고가 구 농지개혁법에 따라 이 사건 토지를 매수한 것은 이를 자경하는 농민 등에게 분배하기 위한 것으로, 농지를 분배하지 않는 것으로 확정되는 경우에는 원소유자에게 환원될 것이 그 매수 당시부터 예정되어 있다고 할 것이며, 따라서 피고의 매수 농지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 지나지 않는다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 피고는 이 사건 토지를 분배하지 않기로 확정한 이후, 이 사건 토지의 소유권이 누구에게 환원되었는지, 이 사건 토지에 관한 진정한 권리자나 이해관계인이 존재하는지 여부 등에 관한 확인을 거치지 아니한 채 아무런 권원 없이 피고 앞으로 소유권보존등기를 경료하였고, 나아가 이를 기화로 경기도에게 교환을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하여 주었는바, 이러한 피고의 행위는 이 사건 토지의 소유자인 소외 1 내지 그 상속인들에 대한 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 피고의 이러한 불법행위로 말미암아 경기도의 시효취득이 인정됨으로써 소외 1의 상속인인 원고가 이 사건 토지에 관한 그 소유 지분을 상실하게 되었으므로, 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

                                                  ♣월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)♣

나. 피고의 주장에 관한 판단

1) 피고는 국유재산법 및 같은 법 시행령에서 정하고 있는 무주부동산 처리절차에 따라 이 사건 토지에 관하여 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하였으므로, 위법성이나 귀책사유가 없다고 주장한다.

그러나 피고가 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 경료할 당시 시행되고 있던 구 국유재산법(1963. 12. 16. 법률 제1564호로 개정되기 전의 것) 상으로는 무주부동산의 처리에 관한 규정이 마련되어 있지 않았으며, 달리 피고가 그 명의로 소유권보존등기를 경료할 당시 이 사건 토지의 정당한 권리자나 그 밖의 이해관계인이 있는지 여부 등을 확인하고 무주부동산 공고 등의 절차를 거쳤다는 사정을 인정할만한 증거가 없는데다가, 설령 그러한 절차를 거쳤다고 하더라도 그러한 절차는 소유자가 없는 부동산에 관한 것이어서, 그로 인하여 피고가 원래의 소유자에게 소유권이 환원된 이 사건 토지의 소유권을 취득한다거나 경기도에게 이 사건 토지를 넘겨준 행위에 위법성 내지 과실이 없다고 보기도 어렵다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

                                                            ◈농지소표(농지개혁 자료)◈

2) 피고는, 원고의 피고에 대한 손해배상채권은 피고가 경기도에 이 사건 토지의 소유권이전등기를 경료하여 준 1994. 8. 23.부터 국가재정법이 정한 5년 또는 민법이 정한 10년의 기간이 경과하여 이미 시효로 소멸하였다고 주장한다.

살피건대, 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해 발생 사이에 시간적인 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 그 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 되었다 할 수 있는 때로 보아야 할 것이며, 무권리자의 토지 처분 행위로 인하여 제3자에 의한 시효취득 여부가 문제되는 경우 그에 관한 소송 등의 결과가 나오기까지 소유자의 소유권 상실이라는 손해는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 보기 어렵고, 그 제3자를 상대로 제기한 등기말소 청구 소송이 패소·확정될 때 비로소 그 손해의 결과 발생이 현실화된다고 보아야 할 것이다. 이 사건의 경우, 소외 4가 피고와 경기도를 상대로 제기한 소송에서 경기도에 대하여는 이 사건 토지에 관한 등기부 취득시효가 완성되었다는 이유로 위 소유권이전등기 말소 청구를 기각하는 내용의 판결이 선고되었고, 위 부분에 대하여 소외 4와 경기도 모두 항소하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 8호증의 1의 기재에 의하면 위 판결정본이 2011. 5. 2. 소외 4와 경기도 등에 송달된 사실을 인정할 수 있으므로, 경기도에 대한 판결 부분은 그로부터 2주의 기간이 경과한 무렵 확정되었다고 할 것이고, 그때서야 비로소 원고의 손해가 현실화되었다고 봄이 상당한데, 원고의 이 사건 소는 그로부터 5년 내인 2014. 1. 17. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 소멸시효가 완성되었다는 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 손해배상의 범위

나아가 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액에 관하여 살피건대, 갑 1호증의 2의 기재에 의하면, 피고의 불법행위로 인한 원고의 손해가 현실화된 2011. 5. 무렵의 이 사건 토지 가액이 1,387,950,000원인 사실을 인정할 수 있다. 한편 소외 1의 상속인들로 아들인 원고(호주상속), 소외 5, 소외 6, 소외 7, 출가한 딸인 소외 8이 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것)에 따라 소외 1을 호주상속한 원고의 법정상속분은 6/19이다. 따라서 원고가 입은 손해액은 이 사건 토지 가액의 6/19 상당액인 438,300,000원(= 1,387,950,000원 × 6/19)이라고 할 것이다.

다만, 소외 1이나 그 상속인들로서도 오랜 기간 이 사건 토지의 소유권 귀속 및 그 환원 여부나 상속 여부 등을 파악하는 등의 조치를 게을리 함으로써 위와 같은 손해의 발생에 이바지한 잘못이 있고(다만 그 잘못의 정도가 피고의 손해배상 책임을 면하게 할 정도라고는 보기 어렵다), 농지개혁에 따른 이 사건 토지 매수 당시 정부로부터 그 기준에 따른 보상을 수령하였을 것으로 보이는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반의 사정을 종합하면, 피고의 배상책임을 50%로 제한함이 상당하다(원고 스스로도 피고의 책임을 50%로 제한함을 전제로 하여 이 사건 청구를 하고 있다).

그렇다면, 결국 피고는 원고에게 219,150,000원(= 438,300,000원 × 1/2) 및 이에 대한 피고의 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2014. 2. 4.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 홍동기(재판장) 전용수 유혜주

(출처 : 서울중앙지방법원 2014. 5. 15. 선고 2014가합503252 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 판례 구임야대장 소유자란 기재의 추정력

대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다290825 판결

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

                                               ★수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)★

[소유권말소등기][공2020상,255]

【판시사항】

[1] 구 임야대장상 소유자란 기재의 추정력

[2] 구 임야대장에 갑이 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있는 종전 토지가 분할되고 그 일부가 등록전환되어 토지대장이 작성되었고, 그 후 국가가 등록전환된 일부 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 위 일부 토지에 대한 구 토지대장(부책식)에는 갑이 소유자로 기재되어 있고, 카드식으로 작성된 구 토지대장에도 구 임야대장의 내용과 동일한 시점에 갑이 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있는 사안에서, 종전 토지가 분할되면서 그 지번이 등록전환되지 않고 남은 토지의 지번으로 변경되었고, 종전 토지에 대한 구 임야대장 역시 남은 토지의 지번에 대한 임야대장으로 남게 되었는데,

                                                      ○역둔토 조사측량모습(1909년)○

위 임야대장은 일제 강점기에 최초 등록되어 작성된 것으로 볼 수 있고, 위 임야대장에 갑이 종전 토지를 소유권 이전받은 것으로 기재된 것은 당시 이미 갑 앞으로 소유권이전등기가 되었고 등기공무원의 통지에 따라 기재된 것으로 보아야 하며, 일부 토지가 종전 토지에서 분할되어 위 임야대장의 소유자란 기재가 일부 토지에 대한 구 토지대장에 그대로 옮겨진 것이므로 소유자란 기재의 권리추정력은 그대로 유지되는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

                                                 ◆충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)◆

【판결요지】

[1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관해서는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 등록할 수 없도록 정하고 있다. 당시의 임야대장에 누군가에게 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 임야에 관해 이미 그 명의로 이전등기가 마쳐져 있었고 등기공무원의 통지에 의하여 임야대장에 등재된 것으로 보아야 한다.

                                                      ■월촌면 입석리 지적원도.일람도■

[2] 구 임야대장에 갑이 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있는 종전 토지가 분할되고 그 일부가 등록전환되어 토지대장이 작성되었고, 그 후 국가가 등록전환된 일부 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤는데, 위 일부 토지에 대한 구 토지대장(부책식)에는 갑이 소유자로 기재되어 있고, 카드식으로 작성된 구 토지대장에도 구 임야대장의 내용과 동일한 시점에 갑이 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있는 사안에서, 종전 토지가 분할되면서 그 지번이 등록전환되지 않고 남은 토지의 지번으로 변경되었고, 종전 토지에 대한 구 임야대장 역시 남은 토지의 지번에 대한 임야대장으로 남게 되었는데,

                                                            ◀조사사업 후 면적측정▶

위 임야대장에는 대정(대정)과 소화(소화) 등 일제 강점기에 사용하던 연호를 사용하고 일본어가 부동문자로 인쇄되어 있는 점 등에 비추어 위 임야대장은 일제 강점기에 최초 등록되어 작성된 것으로 볼 수 있고, 위 임야대장에 갑이 종전 토지를 소유권 이전받은 것으로 기재된 것은 당시 이미 갑 앞으로 소유권이전등기가 되었고 등기공무원의 통지에 따라 기재된 것으로 보아야 하며, 일부 토지가 종전 토지에서 분할되어 위 임야대장의 소유자란 기재가 일부 토지에 대한 구 토지대장에 그대로 옮겨진 것이므로 소유자란 기재의 권리추정력은 그대로 유지되는데도, 이와 달리 소관청이 법적 근거 없이 임의로 종전 토지에 대한 임야대장을 복구한 것이라고 보아 소유자 변동의 기재에 아무런 추정력이 없다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

                                                              ◈보안림 편입 및 해제◈

【참조조문】

[1] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조, 민법 제186조 [2] 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조, 민법 제186조

【참조판례】

[1] 대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결(공1977, 10004)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결(공2004하, 1644)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 송기성)

【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인(유한) 충정 담당변호사 최수령)

【원심판결】 서울중앙지법 2018. 11. 8. 선고 2018나40883 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

                                                               ◐보안림편입명세서◑

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 기본적 사실관계

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 경기도 고양군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야(이하 ‘이 사건 모토지’라 한다. △△리는 행정구역이 고양시 □□구 △△동으로 변경되었는데, 이하에서 토지는 지번으로만 표시한다)는 1959. 12. 1. (지번 2 생략), (지번 3 생략), (지번 4 생략)으로 분할되고, (지번 3 생략)은 (지번 5 생략) 대 43평으로, (지번 4 생략)은 (지번 6 생략) 전 30평으로 등록전환되어 토지대장이 작성되었다.

피고는 1994. 7. 21. (지번 5 생략), (지번 6 생략) 토지에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다(이후 (지번 5 생략) 토지는 (지번 5 생략), (지번 7 생략)으로 분할되었다. 이하 (지번 5 생략), (지번 6 생략), (지번 7 생략) 토지를 ‘이 사건 토지’라 한다).

나. 이 사건 모토지에 대한 구 임야대장에는 ○○리 (지번 8 생략)에 주소를 둔 ◇◇◇◇(한자이름 생략)이 1940. 8. 21. 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있다. 이 사건 토지에 대한 구 토지대장(부책식)에는 ○○리에 주소를 둔 ◇◇◇◇이 소유자로 기재되어 있고, 1976년경 카드식으로 작성된 구 토지대장에는 ○○리에 주소를 둔 ◇◇◇◇이 1940. 8. 21. 소유권을 취득한 것으로 기재되어 있다.

2. 원심 판단

원심은 이 사건 토지의 구 토지대장 등에 소유자로 기재된 ◇◇◇◇(한자이름 생략)이 원고의 선대인 소외 1과 동일인으로서 이 사건 토지의 소유자라는 원고의 주장을 배척하였다. 그 이유는 다음과 같다.

1975. 12. 31. 전부 개정된 지적법(법률 제2801호)이 시행되기 전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 과세의 편의상 임의로 복구한 임야대장에 소유자 이름이 기재되어 있더라도 그 기재에는 권리추정력을 인정할 수 없다. 이 사건 모토지는 1959년경 지적이 복구되었고, 소관청이 법적 근거 없이 임의로 임야대장을 복구한 것이다. 이후 이 사건 모토지에서 분할된 이 사건 토지에 관한 구 토지대장은 이 사건 모토지에 대한 임야대장의 소유자란 기재를 그대로 옮긴 것이다. 이 사건 모토지에 대한 구 임야대장, 이 사건 토지에 대한 구 토지대장의 소유자란에 ◇◇◇◇이 기재되어 있는 것만으로는 이 사건 토지의 최종 소유자가 ◇◇◇◇이라고 인정하기에 부족하다.

                                                        분배농지부(농지개혁 자료)

3. 대법원 판단

가. 구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관해서는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 등록할 수 없도록 정하고 있다. 당시의 임야대장에 누군가에게 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 임야에 관해 이미 그 명의로 이전등기가 마쳐져 있었고 등기공무원의 통지에 의하여 임야대장에 등재된 것으로 보아야 한다(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조).

                                                                   ★분배농지 상환대장★

나. 위에서 본 사실관계와 이 사건 기록에서 알 수 있는 사정을 위 법리에 비추어 다음과 같이 볼 여지가 있다.

(1) 이 사건 모토지가 1959년경 분할되면서 (지번 1 생략)는 (지번 2 생략)로 지번이 변경되었고 이 사건 모토지에 대한 구 임야대장은 (지번 2 생략)에 대한 임야대장(갑 제22호증, 이하 ‘이 사건 임야대장’이라 한다)으로 남게 되었다. 이 사건 임야대장에 이 사건 모토지는 대정(대정) 6년(1917년) 소외 2가 사정받은 다음 소화(소화) 15년(1940년) 소외 3을 거쳐 ○○리 (지번 8 생략)에 주소를 둔 ◇◇◇◇이 소유권을 이전받은 것으로 기재되어 있다. 이와 같이 대정(대정)과 소화(소화) 등 일제 강점기에 사용하던 연호를 사용하고 일본어가 부동문자로 인쇄되어 있는 점 등에 비추어 이 사건 임야대장은 일제 강점기에 최초 등록되어 작성된 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 임야대장에 1940년경 ◇◇◇◇이 소유권을 이전받은 것으로 기재된 것은 당시 이미 ◇◇◇◇ 앞으로 소유권이전등기가 되었고 등기공무원의 통지에 따라 기재된 것으로 보아야 한다. 이 사건 토지가 이 사건 모토지에서 분할되어 이 사건 임야대장의 소유자란 기재가 이 사건 토지에 대한 구 토지대장에 그대로 옮겨진 것이므로 소유자란 기재의 권리추정력은 그대로 유지된다.

                                                           ≪상환대장(농지개혁 자료)≫

(2) 그런데도 원심은 이 사건 모토지에 대한 지적이 소관청이 임의로 복구한 것이라고 보아 소유자 변동의 기재에 아무런 추정력이 없다고 판단하였다. 이러한 판단은 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 임야대장 중 소유자란 기재의 권리추정력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 정당하다.

4. 결론

원고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙

(출처 : 대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다290825 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결

[토지소유권보존등기말소][공1993.12.15.(958),3170]

【판시사항】

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력이 번복되는 경우 및 보증서 등의 허위성의 입증정도

나. 구임야대장상 소유자변동 기재의 효력

                                             ◁전라남도 양무감리 김성규의 임영장(1899년)▷

【판결요지】

가. 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효)에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정 번복의 주장입증책임이 있지만, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서 등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.

나. 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용된 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호의 규정에 의하면, 소유권이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정되어 있으므로, 구임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없으므로 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 따라서 동인이 그 무렵 소유권을 취득하였다고 인정된다.

                                              ★임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)★

【참조조문】

가. 민법 제186조, 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호, 실효) 제5조 나. 구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제2조, 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호

【참조판례】

가. 대법원 1993.1.19. 선고 92다31804 판결(공1993상,724)
1993.7.13. 선고 93다1381 판결(공1993하,2266)
1993.10.26.선고93다5826(공1993하,3172)
나. 대법원 1992.6.26. 선고 92다12216 판결(공1992,2275)
1993.8.24. 선고 92다43975 판결(공1993하,2582)
1993.10.26. 선고 93다28638 판결(공1993하,3181)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 소송대리인 변호사 윤일영

【피고, 상고인】 피고(상고인)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 10인

【원심판결】 광주지방법원 1992.12.24. 선고 90나3726 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

피고(상고인)의 상고를 기각한다.

상고기각부분의 상고비용은 위 피고(상고인)의 부담으로 한다.

                                                               ▩임야조사 측량모습(1)▩

【이 유】

상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위에서 판단한다).

1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

(1) 원고의 주장에 의하면 이 사건 4 내지 7임야는 원고의 망 조부인 소외 1 외 2인의 공동소유이고, 이 사건 8임야는 위 소외 1의 단독소유인데, 위 임야에 대한 각 보존등기는 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)상의 보증서와 확인서를 허위로 발급받아 경료한 등기로서 무효이고, 이를 기초로 한 소유권이전등기도 무효라고 한다.

원심은 채택증거에 의하여 이 사건 4 내지 7임야는 위 특별조치법에 의하여 소외 2, 소외 3의 명의로 소유권보존등기가 경료된 사실과 망 소외 1 외 2인이 1918. 2. 19. 이 사건 4 내지 7임야를 사정받은 사실을 인정한 다음, 사정명의자와 소유권보존등기명의자가 동일인이 아니라는 사유만으로는 위 특별조치법에 의한 보존등기의 추정력이 복멸되지 아니하고, 나아가 위 보존등기가 허위의 보증서나 확인서에 의한 것이라는 점에 부합하는 듯한 증거는 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거는 없으며, 오히려 그 채택증거에 의하면 이 사건 4 내지 7임야는 피고 영양천씨 호승욱지도몽탄종중의 소유로서 위 피고 종중이 위 소외 1 외 2인의 명의로 사정받아 명의신탁한 것으로써, 위 소외 2, 소외 3의 명의로 소유권보존등기가 경료되자 위 피고 종중의 결의로 위 보존등기를 추인하였다고 인정하고 원고의 주장을 배척하였다.

임야소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체관계에 부합하는 등기로 추정되므로 그 등기의 말소를 소구하는 자에게 추정번복의 주장입증책임이 있음은 원심판시와 같지만, 상대방이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서의 실체적 기재내용이 허위임을 자인하거나 그 실체적 기재내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명이 된 때에는 그 등기의 추정력은 번복된 것으로 보아야 하고, 보증서등의 허위성의 입증정도가 법관이 확신할 정도가 되어야만 하는 것은 아니다.( 당원 1991.12.27. 선고 91다10480 판결; 1992.10.27. 선고 92다17938 판결; 1993.1.19. 선고 92나31804 판결; 1993.5.11. 선고 92다52870 판결 참조)

기록에 의하면 이 사건 4 내지 7임야에 대한 소유권보존등기가 허위의 보증서나 확인서에 의하여 경료되었다고 인정할 만한 직접적인 증거는 없으나 아래에서 보는 바와 같은 제반 사정에 비추어 위 소유권보존등기는 허위의 보증서나 확인서에 의하여 경료된 것이라고 인정함이 타당하고 따라서 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 할 것이다.

                                                         ♠전제상정소준수조화(1653년)♠

우선 제1심 공동 피고이던 소외 3이 이 사건 4 내지 7임야에 대한 그 명의의 소유권보존등기에 대하여 그것이 허위보증서나 확인서에 의하여 경료되었음을 원인으로 하여 그 말소를 구하는 원고의 청구에 대하여 인락을 한 사실이 인정된다. 또한 임야소유권이전등기등에관한특별조치법위반 피의사건에서 이 사건 7임야에 대하여 종중소유인데 소외 4가 관리할 사람이 없는 것을 기화로 보존등기를 경료하였다고 진술하는 등 (갑 제11호증의 10, 갑 제13호증의 8) 자신의 소유라고는 주장하고 있지 않다. 망 소외 2로부터 상속받은 망 소외 5(피고 1, 피고 2, 피고 3의 아버지로서 그 피상속인)가 이 사건 4내지 7임야 특히 7임야에 대하여 문중의 소유라고 하고 있을 뿐 자신 등의 소유라고 한 바 없다(갑 제11호증의 5, 제12호증, 제13호증). 또한 갑 제12호증의 1 (갑 제13호증의 9와 같다) 의 2 (갑 제13호증의 10과 같다)의 기재에 의하면 위 소외 5가 그 아버지인 소외 2가 이 사건 4 내지 7임야를 소외 1 등으로부터 매수한 사실이 없음에도 매수한 것처럼 보증서를 작성하여 이 사건 소유권보존등기를 경료한 사실과 위 임야가 위 소외 1의 개인소유임을 인정하는 내용의 각서를 원고 앞으로 작성교부하였고, 피고 4, 피고 7, 피고 8, 피고 6, 피고 5 역시 위각서를 인정하는 내용의 각서를 작성한 사실을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 갑 제12호증의 1, 2에 대하여 아무런 판단을 한 바 없다. 그리고 원심의 반대사실인정과는 달리 기록상 이 사건 4 내지 7임야가 피고 영양천씨 호승욱지도몽탄종중의 소유라거나 위 종중이 위 소외 2, 소외 3 앞으로 경료된 이 사건 소유권보존등기를 추인하였다고 인정할 만한 뚜렷한 자료도 보이지 아니한다.

원심판결은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 논지는 이유 있다.

                                                                 ◀죽제권척제작▶

(2) 원심은 이 사건 8임야에 대하여 갑 제3호증의 8(임야대장등본)의 기재에 의하면 임야대장상 그 사정명의자는 대한민국으로서 위 소외 1은 1937.6.28. 소유권이전명의자에 불과할 뿐이며, 그러한 사실만으로는 위 소외 1이 위 임야의 소유자라고 추정할 수 없고, 따라서 위 임야에 대한 소유권보존등기가 원인무효이고 그 소유자가 위 소외 1임을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다고 판단하였다.

구 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호)에 의하여 준용된 구 토지대장규칙(1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조 제1호의 규정에 의하면, 소유권이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정되어 있으므로, 구임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없으므로 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 따라서 동인이 그 무렵 소유권을 취득하였다고 인정된다 는 것이 판례의 견해( 당원 1990.3.27. 선고 89다카26601 판결; 1992.6.26. 선고 92다12216 판결; 1993.2.26. 선고 92다3083 판결 참조)이다.

갑 제3호증의 8 (임야대장등본)의 기재에 의하면, 위 구 임야대장규칙 시행 당시의 임야대장상 이 사건 8임야가 국 앞으로 사정되었다가 1937.6.28. 소외 1 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있음이 명백한 바, 그렇다면 특별한 사정이 보이지 아니하는 이 사건에 있어서 위 소외 1이 당시 위 임야에 대한 소유권을 취득한 것으로 인정함이 타당할 것이다. 원심판결은 채증법칙을 위배하였거나 구 임야대장규칙에 의한 임야대장에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.

2. 피고(상고인)는 상고이유서를 제출한 바 없다.

3. 따라서 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고(상고인)의 상고는 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용준(재판장) 안우만(주심) 천경송

(출처 : 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결 [토지소유권보존등기말소] > 종합법률정보 판례)

대법원 1997. 10. 24. 선고 95다33283 판결

[소유권확인청구의소][공1997.12.1.(47),3569]

【판시사항】

구 토지대장규칙의 시행 전에 작성된 구토지대장상의 소유권이전등록의 추정력

【판결요지】

소유권의 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없다고 규정한 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호)이 제정, 시행되기 이전인 1911. 11. 25. 구토지대장상 소유권이전 사실이 등록된 사실만으로는 구토지대장상의 등록일자 이전에 소유권이전등기가 이미 경료되었다고 보기 어렵다.

【참조조문】

민법 제186조, 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호, 실효) 제2조

【참조판례】

대법원 1993. 10. 26. 선고 93다5383 판결(공1993하, 3170)
대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14933 판결(공1994하, 3256)
대법원 1995. 9. 5. 선고 95다14701, 14718 판결(공1995하, 3349)

【전 문】

【원고,상고인】 원고

【피고,피상고인】 대한민국

【원심판결】 인천지법 1995. 6. 2. 선고 94나7812 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이유】

원고의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 1911. 1. 18.자로 사정받은 이 사건 분할 전 토지에 관하여 구토지대장상 같은 해 11. 25. 소외 2 앞으로 소유권이전된 사실이 등록되어 있기는 하나, 이는 소유권의 이전에 관한 사항은 등기관리의 통지가 없으면 토지대장에 등록할 수 없다고 규정한 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호)이 제정, 시행되기 이전에 이루어진 것이어서 그 기재만으로는 위 구토지대장상의 등록일자 이전에 위 소외 2 앞으로 소유권이전등기가 이미 경료되었다고 보기 어렵고 달리 위 소외 2나 그 상속인인 소외 3 명의로 등기가 경료되었음을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 점을 전제로 위 소외 3에게 이 사건 토지에 관한 소유권이 있다는 확인을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유로서 주장하는 바와 같이 이 사건 분할 전 토지에 관한 최초의 지가 설정이 1930년경에 이루어졌다고 하여 위 구토지대장이 그 무렵에 비로소 소급하여 작성된 것이라고 볼 수도 없으므로, 원심판결에 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 송진훈(재판장) 천경송 지창권(주심) 신성택

(출처 : 대법원 1997. 10. 24. 선고 95다33283 판결 [소유권확인청구의소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 판례 구 농지개혁법 해제조건

대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결
[손해배상(기)][공2019하,2188]

                                                           ★지형도 축도작업(사진제판)★

조상땅찾기는 http://www.findarea.co.kr

【판시사항】


[1] 구 농지개혁법 제5조에 따라 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것이 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 하는지 여부(적극)

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 시행 당시 분배되지 않은 농지 중 같은 법 시행과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는 농지 / 같은 법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기된 농지 중 같은 조 제3항의 기간 내에 같은 조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 농지는 위 기간이 지남과 동시에 원소유자의 소유로 환원되는지 여부(적극)

                                                                 ■죽제권척제작■

[3] 국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 그 농지가 원소유자의 소유로 환원되었는데도 담당 공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 처분하여 원소유자에게 손해를 입힌 경우, 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

                                                          ▲전제상정소준수조화(1653년)▲

【판결요지】


[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다.

                                                           ♣임야조사 측량모습(1)♣

[2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다.

                                                             ♣임야조사 측량모습(2)♣

[3] 국가가 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지)에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다.

【참조조문】

[1] 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조 [2] 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조 [3] 국가배상법 제2조 제1항, 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제5조, 제11조, 구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지) 제2조

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결(공2017상, 735)
[1][3] 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결(공2016하, 1897)
[1] 대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결(공2002상, 357)
[2] 대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결(공1979, 11907)
대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결(공1981, 14204)



【전 문】


【원고, 상고인】 망 소외 1의 소송수계인 원고 (소송대리인 법무법인 신광 담당변호사 권경열 외 2인)


【피고, 피상고인】 대한민국 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임락균 외 2인)


【원심판결】 서울고법 2016. 7. 15. 선고 2015나2020436 판결

                                              ▩전라남도 양무감리 김성규의 임명장(1899년)▩

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.


【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 구 농지개혁법(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제1호로 폐지된 것, 이하 ‘구 농지개혁법’이라 한다) 제5조는 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한다고 정하고 있다. 이는 정부가 자경하는 농가 등에게 농지를 분배하기 위한 것이므로 농지를 분배하지 않기로 확정된 경우에는 농지가 원소유자에게 환원될 것이 매수 당시부터 예정되어 있었다고 볼 수 있다. 따라서 정부가 자경하지 않는 자의 농지를 매수하여 취득한 것은 나중에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 12. 27. 선고 2001다48187 판결 등 참조).

                                            ≪일본 정창원 소장 신라촌락장적(통일신라시대)≫

구 농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법(1968. 3. 13. 법률 제1993호로 제정·시행되고 1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조 제2호로 폐지된 것, 이하 ‘구 특별조치법’이라 한다) 시행 당시 분배되지 않은 농지는 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지를 제외하고는 구 특별조치법 시행과 동시에 분배하지 않기로 확정되어 원소유자의 소유로 환원된다. 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기한 농지라고 하더라도 그 후 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 구 특별조치법 제2조 제2항에 따라 분배된 농지를 제외한 그 밖의 농지는 구 특별조치법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간이 지남과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 환원된다(대법원 1979. 4. 10. 선고 79다311 판결, 대법원 1981. 7. 28. 선고 81다카100 판결 등 참조).

국가가 구 농지개혁법에 따라 농지를 매수하였으나 분배하지 않아 원소유자의 소유로 환원된 경우에 국가는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 만일 이러한 의무를 부담하는 국가의 담당공무원이 농지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 농지를 처분한 다음 소유권보존등기를 하고 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 공무원의 고의 또는 과실에 의한 위법행위에 해당한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다229009 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다209695 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외 1의 선대인 소외 2는 1912. 4. 12. 경기 여주군 ○○면 △△리(이하 ‘△△리’라 한다) □□□ 토지 748평을 사정받았다.

나. △△리 □□□ 토지 748평은 △△리 □□□-◇ 토지 133평과 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 분할되었고, △△리 □□□-☆ 토지 615평은 1957. 12. 30. △△리 □□□-☆ 토지 531평과 △△리 □□□-▽ 토지 84평으로 분할되었다.

다. 상환대장은 구 농지개혁법에서 정한 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었다. 수분배자 소외 3의 상환대장에는 수분배농지 표시란에 당초 ‘△△리 □□□-◇ 답 133’이라고 기재되었다가 그 부분에 삭선이 그어져 있고, ‘133’이라는 글씨의 삭선 위에 ‘615’라고 기재되어 있으며, 그 아래쪽에는 별도로 ‘△△리 □□□-▽ 답 84’라고 기재되어 있다.

라. 분배농지부는 분배농지에 대한 권리의무의 연원을 분명하게 할 목적으로 작성된 것으로 1960. 4. 30. 현재의 농지소표를 옮겨 쓴 것이다. △△리에 관한 분배농지부에는 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 기재되어 있고 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 기재되어 있지 않다.

마. △△리 □□□-▽ 토지 84평은 1964. 5. 11. 피고 앞으로 소유권보존등기가 되었다가 1975. 2. 19. 소외 4에게 1953. 12. 30. 상환완료를 원인으로 하여 소유권이전등기가 되었다.

바. △△리 □□□-☆ 토지 531평은 1984. 4. 13. 이 사건 제5토지 등으로 분할되었다.

사. 피고는 1984. 8. 11. 소외 5에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 1985. 3. 22. 이 사건 제5토지에 관하여 소유권보존등기를 하고 1986. 2. 19. 소외 5에게 소유권이전등기를 해주었다.

아. 이 사건 제5토지에 관하여 1988. 12. 1. 소외 6에게, 2007. 5. 10. 소외 7에게, 2013. 2. 5. 소외 8에게 소유권이전등기가 되었다.

자. 소외 2는 1959. 10. 20. 사망하여 그의 장자인 소외 1이 재산을 단독 상속하였다.

차. 소외 1은 소외 8을 상대로 서울남부지방법원 2013가단228645호로 이 사건 제5토지에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였으나 2014. 6. 24. 소외 8의 등기부취득시효가 완성되었다는 이유로 패소판결을 선고받았고, 2014. 7. 11. 위 판결이 확정되었다.

카. 소외 1은 상고심 계속 중인 2018. 10. 31. 사망하였고, 그의 아들인 원고가 상속재산분할협의를 거쳐 단독 상속하여 소송을 수계하였다.

                                                              ☆분배농지 상환대장☆

3. 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 주장을 배척하였다.

분배농지인 이 사건 제5토지의 상환이 완료되었다고 볼 만한 자료가 없으므로 결국 원소유자인 소외 2의 상속인인 소외 1에게 환원되었다. 그러나 1985. 3. 22.경 피고 소속 소유권보존등기 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 이 사건 제5토지에 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 소유권보존등기를 마친 경우에 해당한다는 점이 증명되었다고 보기 어렵다.

4. 그러나 위 2.에서 본 사실관계를 위 1.에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 받아들이기 어렵다.

상환대장은 분배농지 확정절차가 끝난 다음 농가별로 작성되었으므로 당초 △△리 □□□-◇ 토지 133평이 분배농지로 확정되었다가 △△리 □□□-☆ 토지 615평으로 변경되었는데, 그중 △△리 □□□-▽ 토지 84평만 수분배자에게 분배되고, △△리 □□□-☆ 토지 531평은 실제로 분배되지 않았다고 볼 여지가 있다.

이 사건 제5토지를 포함한 △△리 □□□-☆ 토지 531평은 구 농지개혁법에 따라 매수되어 분배농지로 확정되었으나 구 특별조치법 시행 당시 실제로 농가에 분배되지 않은 것으로 구 특별조치법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기되거나 확인된 경작자에게 분배할 농지에 해당한다고 인정할 만한 자료가 없는 이상 구 특별조치법 시행과 동시에(1968. 3. 13.) 원소유자에게 소유권이 환원되었다.

피고가 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줄 당시에는 이 사건 제5토지는 원소유자에게 소유권이 이미 환원되어 있었으므로 피고는 이를 임의로 처분할 수 없고 원소유자에게 반환해야 한다. 피고 소속 담당공무원이 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원으로서 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면, 이 사건 제5토지가 원소유자의 소유로 환원되었음을 알 수 있었다고 보아야 한다. 피고 소속 담당공무원이 이를 제대로 확인하지 않은 채 제3자에게 이 사건 제5토지를 매도한 다음 피고 명의로 소유권보존등기를 하고 제3자에게 소유권이전등기를 해줌으로써 제3자의 등기부취득시효가 완성되어 원소유자에게 손해를 입혔으므로, 피고 소속 담당공무원에게 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실이 있다.

그런데도 원심이 피고 소속 담당공무원에게 과실을 인정하기 어렵다고 한 것은 국가배상법 제2조 제1항에서 정한 과실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

                                                                   ◀분쟁지 조사▶

5. 원고의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이동원(재판장) 조희대 김재형(주심) 민유숙


(출처 : 대법원 2019. 10. 31. 선고 2016다243306 판결 [손해배상(기)] > 종합법률정보 판례)

2013다218156 소유권이전등기 (사) 상고기각
[양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건]

                                                      ●분배농지부(농지개혁 자료)●

◇부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’)을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지◇
부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다.
☞ 농지인 이 사건 부동산에 관해 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 양자간 명의신탁약정이 체결되고 그에 따라 명의수탁자에게 소유권이전등기가 마쳐졌는데, 명의신탁자가 사망하여 명의신탁 부동산에 관한 명의신탁자의 권리를 상속한 원고가, 명의수탁자가 사망함에 따라 상속을 원인으로 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 종래 대법원 판례에 따라 부동산실명법에 위반하여 명의수탁자에게 등기가 마쳐졌다는 사정만으로 당연히 불법원인급여에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 원고의 청구를 받아들인 원심판결에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 피고의 상고를 기각한 사례
☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마쳐진 등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 및 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 각각 있음

                                                              ♥보안림  편입 및 해제♥

대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결
[소유권이전등기]〈양자간 명의신탁 사안에서 명의신탁자의 상속인이 명의수탁자의 상속인을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 사건〉[공2019하,1423]




【판시사항】


부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부(소극) 및 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

【판결요지】


[다수의견] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다. 이는 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다. 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

② 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

③ 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다. 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다

④ 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다.

⑤ 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

                                               ★수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)★

[대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견] (가) 민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

② 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

③ 부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

④ 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다.

⑤ 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

(나) 부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다.

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 민법 제103조, 제746조, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제1조, 제3조, 제4조, 제5조 제1항 제1호, 제6조 제1항, 제7조, 구 농지법(2018. 12. 24. 법률 제16073호로 개정되기 전의 것) 제8조, 제10조, 제11조, 제59조 제1호(현행 제58조 제1호 참조), 제62조


【참조판례】

대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결(공1995상, 618)
대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결(공1999하, 1451)
대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결
대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결(공2004상, 19)
대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결(공2004하, 1650)
대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결(공2007상, 437)
대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결(공2013하, 1214)
대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결(공2016하, 1051)
대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결(공2017상, 729)
헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18, 99헌바71, 111, 2000헌바51, 64, 65, 85, 2001헌바2 전원재판부 결정(헌공57, 1016)



【전 문】


【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신의 담당변호사 양승현)


【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 임상구)


【원심판결】 대전지법 2013. 11. 26. 선고 2013나102495 판결



【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 준비서면은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 쟁점

부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 물권의 실권리자가 타인과 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정을 ‘명의신탁약정’이라고 정의하고(제2조 제1호), 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 무효라고 선언하고 있다(제4조 제1항, 제2항).

이 사건의 쟁점은, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 한 경우에, 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것이 민법 제746조의 불법원인급여를 이유로 금지되는지 여부, 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 것이 결론에 영향을 미치는지 여부이다.

2. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지 여부

부동산실명법 규정의 문언, 내용, 체계와 입법 목적 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 하였다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 단정할 수는 없다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이 사건과 같이 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 경우에도 마찬가지이다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

가. 부동산실명법은 부동산 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 규율하고 있다.

첫째, 부동산실명법은 명의신탁약정(제4조 제1항)과 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동(제4조 제2항 본문)을 무효라고 명시하고 있다. 명의신탁약정에 따라 명의수탁자 앞으로 등기를 하더라도 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는다. 이것은 명의신탁약정에 따라 명의신탁자로부터 명의수탁자에게 소유권이전등기가 이루어지는 등기명의신탁의 경우 부동산 소유권은 그 등기와 상관없이 명의신탁자에게 그대로 남아있다는 것을 뜻한다[부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우에도 그 등기로 이루어진 물권변동이 무효인데(부동산실명법 제4조 제2항 단서의 반대해석), 이때에는 부동산 소유권이 매도인 등 상대방 당사자에게 귀속하는 것을 전제로 한다. 이 경우에도 불법원인급여에 해당하지 않는다는 점은 마찬가지인데, 이하에서는 등기명의신탁만을 다룬다]. 그 결과 명의신탁자는 부동산 소유자로서 소유물방해배제청구권에 기초하여 명의수탁자를 상대로 그 등기의 말소를 청구할 수 있다.

부동산실명법 제4조 제3항에서는 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 무효는 “제3자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이 규정은 제3자를 보호하기 위한 것으로 명의신탁자가 소유자로서 명의수탁자 명의의 등기를 무효라고 주장하면서 그 말소등기절차의 이행을 청구할 수 있다는 것을 전제로 한다. 이와 달리 명의신탁의 경우 부동산 소유권이 명의수탁자에게 귀속된다면, 제3자는 당연히 그 소유권을 기초로 한 권리를 취득할 수 있기 때문에 제4조 제3항의 제3자 보호 규정을 둘 필요가 없을 것이다.

이러한 내용을 담고 있는 부동산실명법 제4조는 부동산실명법의 기본골격을 이루는 규정이다. 이를 벗어나는 해석은 불합리한 결과를 피하기 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 예외적으로만 허용할 수 있다.

둘째, 부동산실명법은 실권리자명의 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대하여 위반행위 자체에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 것에 그치지 않고(제5조 제1항 제1호) 부동산에 관한 물권을 지체 없이 명의신탁자의 명의로 등기할 의무를 지우며, 이를 위반할 경우 과징금 외에 이행강제금을 추가로 부과하도록 하고 있다(제6조). 이러한 이행강제금 제도는 명의신탁자에게 심리적 압박을 주어 등기명의와 실체적 권리관계의 불일치 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제함으로써 위법상태를 제거하고 부동산실명법의 실효성을 확보하려는 데 그 취지가 있다(대법원 2016. 6. 28. 선고 2014두6456 판결 등 참조). 이행강제금 제도 역시 명의신탁자로 하여금 신탁부동산에 관한 등기를 회복하도록 명하는 것으로서 신탁부동산의 소유권이 실권리자에게 귀속되는 것을 전제로 하고 있다.

나. 부동산실명법을 제정한 입법자의 의사는 신탁부동산의 소유권을 실권리자에게 귀속시키는 것을 전제로 하고 있다.

부동산실명법 제정 당시 명의신탁을 효과적으로 억제하기 위하여 취할 수 있는 다양한 방안이 논의되었다. 입법자는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시키는 법률안이 아니라 명의신탁자에게 귀속시키는 법률안을 기초로 부동산실명법을 제정하였다. 국회에는 명의신탁자와 명의수탁자 사이에서는 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권이 귀속된다고 보았던 판례를 바꾸는 내용의 법률안도 제출되어 있었으나, 이것은 채택되지 않았다. 그 이유는 신탁부동산의 소유권을 명의수탁자에게 귀속시킬 경우 발생할 혼란과 당사자들의 반발, 우리 사회의 일반적 법의식을 바탕으로 형성된 오랜 관행과 거래 실무를 존중할 필요가 있다고 보았기 때문이다.

다. 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용한다면 재화 귀속에 관한 정의 관념에 반하는 불합리한 결과를 가져올 뿐만 아니라 판례의 태도나 부동산실명법 규정에도 합치되지 않는다.

민법 제746조의 불법원인급여 규정은 부당이득반환청구권에 대한 특칙으로서, 불법원인급여를 한 자, 즉 반환청구자에 대한 법적 보호를 거절함으로써 소극적으로 법적 정의를 유지하려는 데 그 취지가 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 93다55234 판결 참조).

불법원인급여인지가 다루어지는 대부분의 사례에서 정도의 차이는 있지만 불법원인은 급여자와 수익자 모두에게 존재한다. 당사자들 사이에서는 수익자가 급여를 보유하는 것이 정당성을 인정받기 어려운 사정이 있다. 따라서 불법원인급여 규정을 적용한 결과가 실체적 정의에 반한다면 불법원인급여 규정을 적용하는 것을 삼가야 한다. 대법원도 민법 제746조의 ‘불법’의 개념을 엄격하게 해석함으로써 불법원인급여 규정을 획일적으로 적용하거나 함부로 적용범위를 확장하는 것을 경계해 왔다.

제3자에게 뇌물을 전달해달라고 교부한 금전은 불법원인급여에 해당하여 금전 소유권이 수익자에게 귀속된다(대법원 1999. 6. 11. 선고 99도275 판결 참조). 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 경우에도 불법원인급여 규정이 적용되어 선불금의 반환청구가 금지된다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 뇌물제공 목적의 금전 교부 또는 성매매 관련 선불금 지급과 같이 불법원인급여에 해당하는 전형적인 사례에서는 급여자의 급부가 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반하여 그 반환청구를 거부해야 한다는 데에 우리 사회 구성원 모두가 인식을 같이 하고 있다. 이러한 경우에는 법원이 그 반환청구를 받아들이지 않는 것이 관련 법규범의 목적에도 부합한다. 그러나 명의신탁자를 형사처벌하거나 명의신탁자에게 과징금을 부과하는 등 법률 규정에 따라 제재하는 것을 넘어, 부동산실명법에서 명의신탁을 금지하고 있다는 이유만으로 명의신탁자로부터 부동산에 관한 권리까지 박탈하는 것은 일반 국민의 법감정에 맞지 않는다.

민법 제746조 단서는 ‘불법원인이 수익자에게만 있는 때’에는 불법의 원인으로 급여한 재산이라 하더라도 급여자가 반환을 청구할 수 있다고 정하고 있다. 선량한 풍속 그 밖의 사회질서를 위반하는 법률행위에 관해 불법원인급여 규정이 적용되는 경우에도 수익자에게만 불법원인이 있다면, 수익자와 동일하게 급여자를 보호하지 않는 것은 법적 정의감에 반하기 때문이다. 나아가 수익자의 불법성이 급여자의 불법성보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하는 경우에는 민법 제746조 본문의 적용을 배제함으로써 급여자의 반환청구를 허용하고 있다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 이는 불법원인급여 제도 자체에 내재하고 있는 모순을 극복하는 방향으로 민법 제746조를 해석·적용한 것이다.

명의수탁자는 명의신탁자를 위해 자신의 명의를 빌려주는 행위가 법률에서 금지하는 행위임을 알면서도 명의신탁약정을 하고 또 그에 협조하였다. 이 사건과 같이 농지법에 따른 처분명령을 회피하기 위한 목적으로 이루어진 명의신탁약정의 경우 명의신탁자뿐만 아니라 명의수탁자의 불법성도 작지 않다. 명의수탁자는 신탁부동산을 취득하는 데 아무런 대가를 지급하지 않았다. 그런데도 명의신탁에 대하여 불법원인급여 규정을 적용함으로써 명의신탁약정을 통해 불법에 협조한 명의수탁자에게 부동산 소유권을 귀속시키는 것은 정의관념에 부합하지 않는다.

특히 대법원은 농지임대차가 구 농지법에 위반되어 무효인 경우 임대인이 임차인에게 임대차기간 동안 권원 없는 점용을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 불법원인급여의 ‘불법’이 있다고 하려면, “급부의 원인이 된 행위가 그 내용이나 성격 또는 목적이나 연유 등으로 볼 때 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 급부가 강행법규를 위반하여 이루어졌지만 이를 반환하게 하는 것이 오히려 규범 목적에 부합하지 아니하는 경우 등에 해당하여야 한다.”라고 판단하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013다79887, 79894 판결 등 참조). 이는 강행법규 위반행위가 민법 제103조 위반에 해당하는 경우에도 위반의 대상이 된 강행법규의 규범 목적을 고려하여 민법 제746조의 적용이 제한될 수 있다는 것을 보여준다.

부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지를 판단하기 위해서는 부동산실명법의 규정과 그 규범 목적을 고려하여 판단해야 한다. 입법자는 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속됨을 전제로 규정함으로써, 민법 제103조와 제746조의 관계를 부동산실명법 자체에서 명확하게 해결하고 있는 것이다. 이러한 입법 체계에 비추어 볼 때 부동산실명법에서 금지한 명의신탁에 관하여 반사회적인지 아닌지를 구분하여 불법원인급여의 적용을 달리하려는 시도는 바람직하지 않다.

라. 모든 국민의 재산권은 보장되고, 그 내용과 한계는 법률로 정한다(헌법 제23조 제1항). 명의신탁을 금지하겠다는 목적만으로 부동산실명법에서 예정한 것 이상으로 명의신탁자의 신탁부동산에 대한 재산권의 본질적 부분을 침해할 수는 없다.

만일 부동산실명법에서 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 물권변동을 유효라고 정하였다면, 신탁부동산에 관한 권리가 언제나 명의수탁자에게 확정적으로 귀속되는 결과가 되어 명의신탁자는 그 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다. 이러한 경우 명의신탁자는 자신의 재산을 직접적으로 박탈당하는 결과를 감수하여야 하므로 재산권의 본질적 부분을 침해할 소지가 크다. 헌법재판소에서 부동산실명법 제4조 제1항과 제2항 본문을 헌법에 위반되지 않는다고 한 이유도 이와 같다(헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조).

부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동을 모두 무효로 함으로써 명의신탁자가 소유권을 온전하게 회복할 가능성을 열어 놓았고, 명의신탁자가 다른 법률관계에 기초하여 등기회복 등의 권리행사를 하는 것까지 금지하지는 않음으로써 명의신탁자의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성의 조화를 꾀하고 있다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2002다373 판결, 헌법재판소 2001. 5. 31. 선고 99헌가18 등 전원재판부 결정 참조). 부동산 명의신탁을 규제하되 헌법상의 재산권 보장과 조화를 꾀하고자 한 것이 부동산실명법의 태도이다.

마. 농지법에 따른 제한을 회피하고자 명의신탁을 한 사안이라고 해서 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 이유는 없다.

농지법에 따르면 농지를 취득하고자 하는 자는 소재지관서의 장이 발급하는 농지취득자격증명을 갖추어야 하고, 허위나 부정한 방법으로 농지취득자격증명을 발급받아 농지를 소유한 것이 밝혀진 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며 해당 농지를 처분할 의무가 발생한다. 정당한 사유 없이 처분명령을 불이행할 경우 매년 1회의 이행강제금이 부과된다. 그러나 단순한 행정명령에 불과한 농지법상의 처분명령을 이행하지 않았다고 해서 그 행위가 강행법규에 위반된다고 단정할 수도 없거니와, 그 이유만으로 처분명령 회피의 목적으로 이루어진 급여를 불법원인급여라고 할 수도 없다.

부동산실명법은 명의신탁을 금지하면서 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에게는 5년 이하의 징역 또는 2억 원 이하의 벌금을, 명의수탁자에게는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다. 뿐만 아니라 명의신탁자에게는 해당 부동산 가액의 30/100 범위 내에서 과징금을 부과하고, 과징금을 부과받고도 해당 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하지 않을 경우 매년 1회의 이행강제금을 부과할 수 있다. 이처럼 실권리자 등기의무를 위반한 경우가 농지법을 위반하여 부정한 방법으로 소재지관서의 증명을 받은 경우보다 징역형의 상한과 벌금형의 상한이 더 높다. 농지법상 처분명령을 이행하지 않은 자에 대해서는 이행강제금을 부과할 수 있는 반면, 부동산실명법상 실권리자 등기의무를 위반한 명의신탁자에 대해서는 징역, 벌금의 형벌뿐만 아니라 과징금, 나아가 이행강제금까지 동시에 부과할 수 있다.

이러한 부동산실명법과 농지법의 규율 내용, 제재수단의 정도와 방법 등을 고려하면, 부동산실명법 위반이 농지법 위반보다 위법성이 더 크다고 볼 수밖에 없다. 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 따라 마친 명의신탁등기를 불법원인급여라고 인정할 수 없음은 위에서 본 바와 같다. 농지법상의 처분명령을 회피하는 방법으로 명의신탁약정을 한 이 사건의 경우처럼 명의신탁약정과 그보다 위법성이 약한 단순한 행정명령 불이행의 행위가 결합되어 있다고 하더라도, 그 이유만으로 불법원인급여 규정의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

                                                 ◎월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)◎

3. 원심판단의 당부

원심은 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이고, 소외 2가 사망하자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

원심판단은 위에서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다. 원심판단에 농지법상 처분명령을 회피하기 위한 명의신탁약정의 반사회성 또는 불법원인급여에 관한 법리오해의 잘못이 없다.

4. 결론

피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 반대의견에 대한 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 보충의견이 있다.

5. 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견

가. 부동산 명의신탁을 근절하기 위한 사법적 결단이 필요하다.

명의신탁은 1912년 제정된 조선부동산등기령에 종중 명의로 등기할 수 있는 규정이 없어 부득이 종중원 명의로 종중 소유 부동산에 관한 권리를 등기한 것이 시초가 되어 당시 조선고등법원 판결과 그 후 대법원 판례에 의해 유효성이 인정되면서 종중뿐 아니라 일반인들 사이에서 널리 이용되어 왔다. 그러나 명의신탁은 우리 민법이 취하고 있는 부동산 법제의 근간인 성립요건주의와 상충될 뿐만 아니라, 중간생략등기와 함께 부동산 투기 또는 납세의무 등의 규제를 회피하는 각종 탈법행위의 수단으로 악용되거나 남용되었다. 이러한 이유로 명의신탁을 규제할 사회적 필요성에 대한 공감대가 형성되었다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 명의신탁을 하는 경우를 크게 두 가지로 나누어, 조세부과 면탈 등의 목적을 위한 명의신탁의 경우 이를 금지하고, 그 외의 사유로 명의신탁약정에 따른 등기를 하는 경우에는 신청요건을 강화하면서, 위반 시에는 징역 또는 벌금에 처할 수 있도록 규정하였다(제7조, 제8조, 제9조). 그러나 위 법에 위반된 명의신탁약정이라도 그 사법적 법률행위의 효력까지 부인되는 것은 아니어서 명의신탁을 제재하는 효과적인 수단이 될 수 없었다. 명의신탁자로서는 명의신탁약정을 체결함으로써 명의신탁 부동산과 관련된 각종 의무를 회피하다가 필요한 경우에 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복할 수 있었기 때문에 형사처벌 등 제재의 위험성에도 불구하고 명의신탁약정을 체결할 유인이 존재하였던 것이다.

이에 대한 반성적 고려에서 1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되었고, 위 법에서는 부동산에 관한 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정하였다(제1조, 제4조 제1항, 제2항 본문).

그런데 명의신탁약정을 무효라고 규정한 부동산실명법이 시행된 이후에도 법원은 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 반환청구 등의 권리행사를 대부분 받아들이고, 명의신탁 부동산을 임의로 처분한 명의수탁자를 횡령죄로 처벌하였다. 그 결과 명의신탁자가 명의수탁자에게 등기가 마쳐진 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 데에 아무런 법적 장애가 없다는 인식을 심어 주었다. 한편 명의신탁약정의 다른 당사자인 명의수탁자가 협조하지 않는 한 명의신탁약정의 존재가 드러나기는 쉽지 않다. 이러한 까닭에 부동산실명법이 위반자에 대한 제재로서 과징금과 이행강제금, 형사처벌 등을 규정하고 있음에도 불구하고 명의신탁약정은 여전히 횡행하고 있는 실정이다.

80여 년 이상 판례에 의해 명의신탁의 유효성이 인정되어 왔음에도 불구하고, 입법자가 부동산실명법을 제정하여 그 효력을 무효라고 선언하였던 것은 그만큼 명의신탁으로 인한 폐해가 극심하고 이를 근절함으로써 부동산 거래를 정상화할 필요성이 절실하였기 때문이다. 지금 대법원이 전원합의체 판결로 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여가 아니라는 판단을 다시 내린다면, 부동산 명의신탁의 근절은 요원해질 것이다. 이것이 오랜 관행에도 불구하고 20여 년 전에 명의신탁약정을 무효라고 규정하는 부동산실명법을 제정한 입법자가 의도하고 목적한 바라고는 생각되지 않는다. 이제 부동산 명의신탁을 효과적으로 근절하기 위하여 입법적 조치와 다른 차원의 사법적 결단이 필요한 시점이다.

나. 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다.

민법 제746조에서 규정한 불법원인급여의 의미, 부동산실명법의 입법과정과 목적, 현재 우리 사회에서 명의신탁을 바라보는 일반인의 인식, 헌법상 재산권의 내용과 한계 등을 종합하면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기는 특별한 사정이 없는 한 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

(1) 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 행위를 말하는데, 현재 우리 사회에서는 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위이고, 그에 따라 마쳐진 명의수탁자 명의의 등기는 불법원인급여에 해당한다는 일반인의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

민법 제746조 본문은 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘불법의 원인’이란 그 원인될 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말한다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83다430 판결 참조). 이때 ‘사회질서에 위반하는’ 법률행위, 즉 반사회질서의 법률행위의 구체적인 내용은 고정불변인 것이 아니라 때와 장소에 따라 달라질 수 있는 유동적인 것으로, 현재 우리 사회 일반인의 이성적이며 공정하고 타당한 관념에 따라 결정되어야 한다.

부동산실명법은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이 법은 이러한 목적을 달성하기 위하여 종중, 배우자 및 종교단체에 대한 특례(제8조)를 제외하고는, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효라고 규정하고 있다(제4조 제1항, 제2항 본문). 즉, 부동산실명법은 이 법에서 허용하지 않는 명의신탁약정이 부동산등기제도를 악용한 반사회적 행위에 해당함을 분명히 선언하고 있다.

부동산실명법 제정 이후인 1997. 12. 31. 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(이하 ‘금융실명법’이라 한다)이 제정·시행됨으로써 실명에 의한 금융거래 실시가 이루어졌다. 금융실명법 시행 이후에도 타인 명의의 예금계좌를 이용한 각종 비자금 조성, 불건전한 자금수수, 조세포탈 등의 탈법·불법행위가 계속되었으나, 대법원은 금융실명제 시행 전과 달리 금융실명제가 시행된 이후에는 특별한 사정이 없는 한 실명확인을 한 예금명의자가 금융기관과 예금계약을 체결하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 금융거래는 정형적이고 신속하게 취급되어야 하며 금융거래를 투명하게 함으로써 금융거래의 정상화를 꾀할 필요가 있다고 하면서 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단하였다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 참조). 이러한 과정을 거쳐 현재와 같이 우리 사회에서 금융실명제가 완전히 정착될 수 있었던 것이다.

실권리자 명의로 거래가 이루어져야 한다는 원칙은 금융거래에서만 아니라 부동산 거래에서도 확립되어야 한다. 토지의 특수성, 즉 수요가 늘어난다고 해서 공급을 늘릴 수 없는 점, 가족주의적 농업사회에서 비롯된 우리 국민의 토지에 대한 강한 소유욕이 고도의 산업사회가 된 오늘날에 와서도 그대로 이어져 토지가격의 상승을 치부의 수단으로 하려는 경향이 있는 점 등의 사정을 고려하면, 부동산 거래에서 실명제를 확립할 필요성은 더욱 크다.

부동산실명법을 제정할 무렵에는 그 직전까지 판례에 의해 명의신탁이 적법한 법률행위로 확립되어 있었고, 이를 기초로 형성된 국민 일반의 거래 행태와 신뢰 등을 고려하지 않을 수 없었기 때문에, 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구하는 방법으로 명의신탁 부동산에 관한 권리의 회복을 구하는 명의신탁자의 청구에 대하여 불법원인급여 제도를 적용하는 것이 일반인의 법감정상 받아들이기 어려웠을 수 있다.

그러나 명의신탁을 금지하고 이에 위반 시 형사처벌하는 부동산실명법이 제정되어 20여 년 이상 시행된 지금 우리 사회에서 일반인이 명의신탁을 바라보는 인식은 부동산실명법 제정 당시에 일반인이 명의신탁에 대하여 가졌던 인식과 크게 달라졌다. 부동산실명제는 사회 일반인들 사이에 하나의 사회질서로 자리를 잡았고, 재산거래에서 투명성을 존중하는 방향으로 사회 일반인의 인식이 형성됨에 따라 이제 부동산실명법을 위반한 명의신탁은 반사회질서의 법률행위라는 불법성에 관한 공통의 인식이 형성되었다고 할 수 있다.

이처럼 부동산 거래의 정상화와 부동산실명제의 정착을 바라는 시대 상황의 변화, 투명한 재산거래의 중요성과 부동산등기제도를 악용하는 반사회적 행위인 명의신탁을 방지할 필요성에 대하여 현재 형성되어 있는 사회 일반인의 인식 등에 비추어 보면, 이제는 무효인 명의신탁약정에 따라 명의수탁자에게 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 판단하기에 충분한 법적 근거가 있다.

                                           ♥경기도 광주군 퇴촌면 대한제국 전답관계(1899년)♥

(2) 부동산실명법 제정 당시 입법자도 부동산실명법에서 금지한 명의신탁약정에 관하여 불법원인급여 제도가 적용되어 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실할 가능성을 예상하고 있었다.

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서 법률안 성안과정에서 논의되었던 사항들에 대해 밝히면서, “법원이 명의신탁의 위법성이 크다고 인정하여 불법원인급여로 판결하는 경우에는 소유권을 회복하지 못하게 함으로써 명의신탁자의 재산권 회복을 사실상 어렵게 하여 명의신탁금지의 실효성을 확보하도록 하였다.”라고 기재하고 있는 점을 보면 당시 입법자가 불법원인급여 제도의 적용 가능성을 배제하지 아니하였음을 알 수 있다.

요컨대, 입법자는 획일적으로 명의수탁자에게 명의신탁 부동산의 소유권을 귀속시키는 것으로 규정하는 방안을 채택하지 아니하였을 뿐이고, 구체적 사안에 따라 법원에서 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의수탁자에게 소유권이 귀속되는 것으로 판단할 수 있는 가능성 자체를 봉쇄할 의사는 아니었던 것이 분명하다.

(3) 부동산실명법은 종전의 부동산등기 특별조치법이 명의신탁약정의 사법적 효력을 유효라고 함으로써 명의신탁을 효과적으로 억제하지 못하였다는 반성적 고려에서 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 규정한 것이다. 부동산실명법에서 명의신탁약정을 무효로 규정하고 있다는 것과 무효인 명의신탁약정에 따라 이루어진 등기를 불법원인급여로 인정할 것인지는 법률의 규정 체계나 이론상 서로 차원을 달리하는 문제이다.

물권행위의 독자성과 무인성을 인정하고 있지 않는 우리 법제하에서 명의신탁약정을 무효라고 규정한 이상 그에 따른 물권변동 역시 무효가 됨은 당연한 것으로, 이러한 내용을 정한 부동산실명법 제4조 제2항은 확인적 규정에 불과하다. 대법원은 어떠한 법률행위가 무효라고 규정된 다수의 사안에서 불법원인급여 제도를 적용함으로써 무효인 법률행위에 따라 교부된 급여의 반환을 부정해 왔다. 대표적으로, 성매매와 관련하여 지급된 선불금의 반환청구를 금지하는 경우가 그러하다. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제10조는 성매매알선 등 행위를 한 사람 또는 성을 파는 행위를 할 사람을 고용한 사람 등이 그 행위와 관련하여 성을 파는 행위를 하였거나 할 사람에게 가지는 채권은 그 계약의 형식이나 명목에 관계없이 무효로 한다고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 성매매를 할 사람을 고용하면서 성매매의 유인·권유·강요의 수단으로 선불금을 지급한 사안에서 불법원인급여 제도를 적용하여 선불금의 반환청구를 금지하고 있다(대법원 2004. 9. 3. 선고 2004다27488, 27495 판결, 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011다65174 판결 등 참조). 부동산실명법 제4조 제2항에서 명의신탁약정에 따른 물권변동이 무효라고 규정한 것도 이와 다르지 않다.

부동산실명법은 부동산에 관한 물권을 실권리자 명의로 등기하도록 하고 이에 반하는 행위인 명의신탁약정을 금지하며 그에 따른 물권변동의 효력을 무효로 한다. 그럼에도 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 하고 그에 따라 등기를 마쳐 무효인 경우에, 그것이 불법원인급여에 해당하여 명의신탁자가 명의신탁 부동산의 반환청구를 할 수 없는지는 민법 제746조가 규정한 요건에 따라 별도로 판단할 문제이다. 부동산실명법 제4조 제2항을 이유로 불법원인급여 제도의 적용을 배제하는 것은 타당하지 않다.

(4) 부동산실명법에서 과징금과 이행강제금 제도를 둔 것도 부동산실명법을 제정하면서 기존의 명의신탁자를 위한 유예기간을 두었던 것과 마찬가지로 명의신탁자 스스로 부동산실명법을 위반한 명의신탁 상태를 해소할 것을 간접적으로 강제하기 위한 것뿐이다. 이를 들어 명의신탁 부동산의 소유권을 실권리자에게 반드시 귀속시키는 것을 전제로 하였던 것이라거나 불법원인급여 제도의 적용을 배제하고자 하였던 것으로 해석할 수는 없다. 과징금과 이행강제금 제도를 이유로 불법원인급여 제도의 적용 여부를 달리 판단할 수는 없다.

(5) 불법원인급여 제도의 적용을 긍정함으로써 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 상실하게 된다 하더라도, 이는 헌법과 법률에서 예정하고 있는 것으로 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

헌법에 의하면, 모든 국민의 재산권은 보장되나 법률로 그 내용과 한계를 정할 수 있고(제23조 제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 하며(제23조 제2항), 국가는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 부과할 수 있다(제122조). 토지에 대하여는 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 보다 강하게 반영될 것이 요구되므로, 적어도 부동산에 관한 명의신탁은 국가·사회의 공공질서 및 일반의 이익과 직결되어 있다. 명의신탁자는 부동산실명법을 위반하여 명의신탁약정을 체결하고 명의수탁자에게 명의신탁 부동산에 관한 등기가 마쳐지도록 한 자로서, 법원의 판단에 따라 민법 제746조의 불법원인급여 규정이 적용되어 명의신탁 부동산의 소유권을 상실하게 되더라도 이를 받아들여야 한다. 이는 헌법에 따라 국민경제의 건전한 발전에 이바지하기 위해 명의신탁약정의 금지를 명하는 방법으로 재산권 행사를 제한한 부동산실명법을 위반하는 행위에 대해 민법 제746조가 적용되는 결과이므로, 결코 재산권의 본질적 침해라고 할 수 없다.

다. 명의신탁자의 명의신탁 부동산 반환 등의 청구는 허용될 수 없다.

부동산실명법을 위반하여 타인과 명의신탁약정을 체결하고 이에 따라 명의수탁자가 된 타인에게 명의신탁 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다면, 이러한 명의신탁약정은 부동산실명법 제3조, 제4조 제1항에 따라 무효일 뿐만 아니라 사회질서에 반하는 법률행위이다. 이러한 명의신탁약정에 따라 마친 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자를 상대로 명의신탁약정이 무효라고 하여 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없을 뿐만 아니라, 명의신탁 부동산의 소유권을 주장하면서 명의수탁자 명의의 등기 말소를 청구할 수도 없고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수도 없다고 할 것이다.

라. 이렇게 하는 것이 사법부가 사회질서를 바로잡는 책임을 다하는 길이다.

우리 사회에서 일반인들 사이에 부동산 명의신탁이 광범위하게 이루어진 것은 최초에 판례가 그 유효성을 인정하였기 때문이다. 조선고등법원이 부동산 명의신탁의 유효성을 인정한 당시에 시행되고 있던 의용민법은 부동산 물권변동에 관하여 의사주의를 따르고 있었다. 그런데 1958. 2. 22. 제정되고 1960. 1. 1.부터 시행된 민법은 부동산 물권변동에 관하여 성립요건주의를 택하였다. 대법원은 이를 계기로 부동산 명의신탁에 관한 근본적인 재검토를 했어야 마땅함에도 그 유효성을 종래와 같이 쉽게 인정하고 말았다. 부동산 명의신탁약정을 반사회적 행위로서 무효라고 규정한 부동산실명법이 제정·시행된 이후에도 대법원은 또다시 명의신탁자의 권리 보호에만 치중한 나머지 명의수탁자가 명의신탁 부동산에 관해 마친 등기가 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결 등 참조). 이처럼 우리 민법상 성립요건주의와 상충되고 전세계 어디, 심지어 의사주의를 따르는 일본에서조차 찾아볼 수 없는 기괴하고 부끄러운 법적 유산인 부동산 명의신탁이 횡행하게 된 데에는 사법부의 책임도 있다. 대법원은 부동산 명의신탁이 횡행하는 현실을 방치하지 말고 더 늦기 전에 부동산 명의신탁을 근절하는 사법적 판단을 내려 사회질서를 바로잡아야 한다. 그렇게 하더라도 부동산실명법에서 이미 종중과 배우자 등 일정한 경우에 특례를 인정하고 있고 달리 필요한 경우에는 신탁법에 따른 신탁제도를 이용하면 되기 때문에, 국민들의 경제활동과 법률생활에 아무런 불편을 주지 않고 오히려 국민경제의 건전한 발전에 이바지할 것이므로, 대법원이 불법원인급여 제도를 적용하는데 주저할 아무런 이유가 없다.

우리 사회에서 부동산실명제와 금융실명제는 부동산 거래와 금융거래의 정상화를 꾀하여 국민경제의 건전한 발전을 이룩하고 투명한 사회를 만드는 데에 매우 중요한 역할을 하였다. 부동산실명법과 금융실명법의 제정·시행이라는 입법적 조치가 이를 뒷받침하였다. 대법원도 이러한 요청에 부응하여 특별한 사정이 없는 한 예금계약의 계약당사자는 예금명의자라고 판단함으로써 금융실명제의 정착에 기여하였다. 반면 부동산실명제에 대하여는 그렇지 못하였다.

부동산실명법이 명의신탁을 반사회적 행위로 보아 무효로 하고 형사처벌까지 규정한 것은 그렇게 해서도 명의신탁이 근절되지 않을 경우 사법부가 불법원인급여로 판단할 수 있는 법적 근거를 둔 것이라고 보아야 하고, 이는 입법자료에서도 확인된다. 명의신탁을 근절해야 할 필요성에는 공감하면서도 이는 현재의 민법과 부동산실명법이 아닌 새로운 입법을 통해서만 가능하다는 견해가 있다. 그러나 무효인 법률행위에 따라 행해진 급부가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하는지를 판단하는 것은 사법부가 할 일이지 국회가 법률로 정할 일이 아니다. 부동산 명의신탁의 폐해를 바로잡을 방법이 있는데도 기존의 판례에 얽매여 이를 외면하는 것은 우리 사회에서 부동산 거래의 정상화와 국민경제의 건전한 발전을 위한 사회질서의 확립을 바라는 일반인의 기대에 찬물을 끼얹는 일이 되지 않을까 걱정스럽다. 부동산실명법이 제정되고 시행된 지 20여 년 이상 지났고 그동안 사회 일반인들의 부동산 명의신탁에 대한 인식에 큰 변화가 있었던 점 및 현재 우리 사회에서 근간이 되는 사회질서가 무엇인지 숙고해 보면, 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁은 불법원인급여에 해당한다고 판단하는 것이 타당하다.

법이 금지규정과 처벌규정을 둔다고 해서 모든 위법행위가 완벽하게 근절되는 것은 아니다. 법 위반 당사자 사이의 약정만으로 위법행위가 가능하다면 더욱 그러하다. 법이 정당한 목적을 달성하기 위하여 금지규범을 제정하고 처벌규정을 두었다면, 사법부로서는 법 위반 당사자에 대하여 헌법과 법률이 규정한 가능한 방법을 통해 위법행위를 근절하기 위한 노력을 게을리해서는 아니 된다. 민법이 규정한 불법원인급여 제도를 적용함으로써 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 제재하는 것이 가능하고, 이러한 조치가 부동산실명법의 목적을 달성하기 위한 효과적인 수단인 이상, 이를 적용하는 데 망설일 이유가 없다.

민법 제746조에서 규정하고 있는 불법원인급여 제도를 통해 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 회복하는 것을 불가능하게 하는 조치는, 명의신탁을 근절하기 위해 현행 입법 체계하에서 상정할 수 있는 가장 강력하고 효과적인 수단임이 틀림없다. 만약, 명의수탁자가 명의신탁자와의 신뢰 관계를 깨뜨리고 명의신탁자에게 협조하지 않을 경우에 명의신탁자가 명의신탁 부동산에 관한 권리를 영구적으로 상실할 위험이 있다면, 명의신탁자가 이러한 위험을 무릅쓰고 명의신탁약정을 체결할 유인이 현저히 줄어들게 될 것이다.

부동산실명법은 기존의 명의신탁약정에 따라 명의수탁자로 하여금 등기를 마치도록 한 명의신탁자를 위해 1년의 유예기간을 두고, 그 유예기간 중에는 기존의 명의신탁약정을 일응 유효한 것으로 인정하고 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하였다(제11조). 지금 부동산실명법을 위반한 명의신탁자는, 위와 같은 유예기간의 규정에도 불구하고 20여 년이 경과한 현재까지 기존의 명의신탁약정에 따라 마친 등기를 회복하지 않았거나, 부동산실명법 시행 이후 새롭게 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정을 체결하고 그에 따라 명의수탁자에게 등기를 마치도록 한 사람이다. 대법원이 명의수탁자의 등기가 불법원인급여라고 인정함으로써 명의신탁자가 어떠한 불이익을 입는다고 하더라도, 이는 책임 없이 불이익을 당하는 경우가 아닐 뿐만 아니라, 이를 가리켜 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해된 경우라고 할 수도 없다. 설령 명의신탁자의 재산권이 다소 침해될 여지가 있다 하더라도, 투기와 탈세 등 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지하고 사회질서를 확립하기 위하여 불가피하다고 보아야 한다.

만약 헌법상 재산권 침해가 진정으로 우려된다면, 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 대해 불법원인급여 제도를 적용하는 것은 부동산실명법을 위반한 명의신탁에 관한 사회 일반인의 인식이 변화한 결과를 반영한 것이므로, 이러한 새로운 법리를 이 사건 대법원 전원합의체 판결 선고 이후에 명의신탁약정에 따른 등기가 마쳐진 경우에 한하여 적용하는 등 판례 변경의 소급효를 제한하는 것도 가능하다. 이러한 방법을 통하여 부동산실명법 제정 이후 형성되어 온 기존의 판례에 대한 명의신탁자의 신뢰를 보호한다면, 명의신탁자의 재산권을 침해하는 것에 대한 우려는 충분히 해소될 수 있다.

마. 위와 같은 법리에 따라 이 사건에 대한 원심판단의 당부를 살펴본다.

(1) 원심은, 농지법상 농지처분명령을 회피하기 위해 이 사건 명의신탁약정이 체결되었다는 사유만으로는 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁약정에 따라 마쳐진 소외 2 명의의 등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보았다. 따라서 이 사건 부동산에 관해 소외 1과 소외 2 사이의 명의신탁약정에 기해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기가 무효이므로, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 부동산에 관해 소유권이전등기를 마친 피고는 망 소외 1의 이 사건 부동산에 대한 권리를 상속한 원고에게 이 사건 부동산에 관해 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

(2) 그러나 이 사건 명의신탁약정은 부동산실명법을 위반하여 체결된 것으로 반사회적 법률행위로서 무효이고, 위 명의신탁약정에 따라 이 사건 토지에 관해 마친 소외 2 명의의 소유권이전등기는 불법원인급여에 해당한다. 원고는 이 사건 명의신탁약정에 따른 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여가 아니라는 특별한 사정을 입증하지도 못하였다. 따라서 소외 1의 권리를 상속한 원고는, 소외 2의 사망에 따라 협의분할에 의한 상속을 원인으로 이 사건 토지에 관해 소유권이전등기를 마친 피고를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 등의 방법으로 명의신탁 부동산의 반환을 청구할 수 없다.

(3) 그럼에도 원심은, 위와 같이 소외 2 명의의 소유권이전등기가 불법원인급여에 해당하지 않는다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단에는 부동산실명법에 따라 무효로 되는 명의신탁약정과 불법원인급여에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 찬성할 수 없음을 밝힌다.

6. 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견

입법과 사법의 영역 구분이라는 관점에서 다수의견을 보충하고자 한다.

가. 헌법은 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”라고 정함으로써(제103조), 법관은 헌법과 법률에 구속된다는 점을 명시하고 있다. 다만 법관 스스로 법률을 위헌이라고 판단하여 재판에서 그 적용을 배제할 수는 없고, 재판의 전제가 된 법률이 상위규범인 헌법에 위반된다는 합리적인 의심이 드는 경우 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 수 있는 권한을 가지고 있다(헌법 제107조 제1항).

사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하며(헌법 제101조 제1항), 사법권에는 재판에 적용할 법률의 해석권한이 포함된다. 법관은 그 양심에 따라 독립하여 심판하여야 하지만, 법관의 법률해석 권한이 무제한적인 것은 아니다. 법률해석의 출발점은 법률의 문언이다. 법률의 해석은 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제정·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해석이 되도록 하여야 한다. 그러나 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 등 참조).

입법자는 헌법이 허용한 한계 내에서 광범위한 입법형성권을 가지고 있다. 법관이 입법형성권을 존중하는 방향으로 법률을 해석하는 것이 헌법상 권력분립원칙과 법치주의 원리에 부합한다. 따라서 법관은 법률에 나타난 입법자의 의사를 법률해석을 통해서 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 되며, 문언의 의미와 법률의 목적에 따른 한계를 넘지 않도록 유의해야 한다.

법률이 규정하고 있지 않은 사항에 관하여 법관이 이와 유사한 사항을 규율하고 있는 규정을 유추하여 법률의 공백을 보충하는 것은 허용된다. 이는 해석을 통해 문언의 가능한 의미를 찾아내는 법발견이 아니라, 법관이 있어야 한다고 판단하는 법을 다른 법규범을 매개로 만들어내는 법형성이다. 그러나 법률에 명시적 규율이 없다고 해서 언제든지 법관의 법형성이 허용되는 것은 아니다. 법형성이 허용되는 ‘법률의 흠결이나 공백’이란 입법자가 의도하지 않았던 규율의 공백을 뜻하고, ‘유추적용’이란 입법자가 미처 그러한 문제상황을 인식하지 못하여 필요한 법적 규율을 하지 않았던 것일 뿐, 합리적인 입법자라면 그러한 문제상황에 대하여 인접영역의 유사한 규정과 같은 내용의 규율을 하였을 것이라고 보아 인접영역의 유사한 규정을 해당 문제상황에도 적용하는 방법으로 규율의 공백을 메우는 것을 뜻한다(대법원 2018. 3. 22. 선고 2012다74236 전원합의체 판결의 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).

입법이 사후적으로 부당하다고 생각되는 모든 경우에 법원이 판결을 통해 이를 바꿀 수는 없다. 입법자가 어떤 문제상황을 명확하게 인식하고 명시적으로 규율한 경우에는 법관이 법형성을 통해 흠결을 보충할 수 있는 ‘법률의 공백’을 상정할 수 없다. 그 문제에 관하여 입법자가 예정한 법적 규율이 사회적 정의관념에 현저하게 반하여 극히 부당하고 합헌적 법률해석의 방법으로도 그 위헌성이 모두 제거되지 않아 위헌이라는 의심이 든다면, 법관은 위헌법률심판을 제청하여야 하는 것이지, 법률해석이나 법형성이라는 명목으로 입법자의 결단을 왜곡·변형하거나 대체해서는 안 된다.

요컨대, 법관의 법형성은 입법자의 명확하게 인식가능한 의사를 넘어서는 안 되며 이른바 사법적 결단이 입법적 결단을 대체할 수는 없다. 법관이 헌법에 보장된 기본권을 실현하기 위하여 헌법합치적 해석을 하는 경우가 아니라면 법률의 문언에 반하는 법형성은 자제되어야 한다. 특히 법률의 문언이 명확하고 입법과정에서 나타난 입법자의 의사가 법률 문언과 일치하는 경우에는 사법부로서는 법률에 나타난 입법자의 의사를 존중하여야 한다. 사법에 의해 입법적 한계를 극복하는 것은 헌법과 법률의 틀 안에서 이루어질 수밖에 없고, 그 한도에서 법률을 해석하고 적용함으로써 법의 발전에 기여하는 것이 사법부의 바람직한 모습이다.

나. 어떠한 입법적 결단이 있는지는 법률의 문언, 내용, 체계뿐만 아니라 입법과정에서 나타난 입법의도와 목적을 고려하여 판단한다. 다수의견에서 보았듯이 부동산실명법은 그 문언과 체계에서 명의신탁자에게 신탁부동산의 소유권을 귀속시키고 있다는 것이 드러나 있을 뿐만 아니라, 이것이 입법자의 의사에 부합한다는 점을 입법과정에서도 명확하게 알 수 있다.

정부는 1995. 1. 27. ‘부동산 실소유자 명의등기에 관한 법률안’을 입법예고하였는데, 이 법률안에서 명의신탁약정은 무효이고(제4조 제1항) 그에 따라 직전 등기명의자와 명의수탁자 간에는 부동산에 관한 어떤 물권변동의 효력도 발생하지 않는다(제4조 제2항 본문)고 정하고 있었다. 1995. 2. 8. 입법예고안에 대한 의견을 수렴하기 위하여 열린 ‘부동산실명제 관련 공청회’에서 다양한 논의가 이루어졌다.

국회에는 입법예고안과 같은 내용의 정부 제출의 법률안(의안번호 141034)과 명의신탁약정만을 무효로 하고 그에 따른 ‘직전 등기자와 명의수탁자 사이에 행하여진 등기’에 의한 물권변동의 효력이 발생한다고 정한 ‘부동산 명의신탁 규제에 관한 법률안(의안번호 141049)’이 함께 제출되었다. 심의 결과 정부 제출 법률안을 다소 수정한 대안으로서 명의신탁약정과 물권변동의 효력을 모두 무효로 하는 ‘부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률안(의안번호 141057)’이 1995. 3. 18. 제173회 임시국회에서 확정·의결되어 부동산실명법이 제정되었다. 그 이유로 명의신탁대상인 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 것으로 하면 명의신탁을 근절시키고 법률관계를 명확히 하는 장점은 있으나 헌법상 사유재산권 보장과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지 규정과 관련하여 위헌의 우려가 있다는 점을 들었다(1995. 3. 17. 제14대 국회 제173회 제3차 법제사법위원회 회의록 참조).

부동산실명법 제정 직후인 1995. 4. 소관부처인 재정경제원이 발간한 ‘부동산실명법 해설’에서는 다음과 같이 설명하고 있다. ‘명의신탁자와 명의수탁자 사이에는 계약내용과 등기의 형태에 불구하고 신탁부동산의 소유권에 관한 실체적 진실에 대해 일정한 합의가 있다고 볼 수 있다. 이를 강행법으로 부인하고 등기 외관만을 존중하여 신탁부동산을 명의수탁자 소유라고 규정한다면 재산권의 본질적 부분에 대한 침해로서 위헌의 소지가 크다. 또 매매대금을 지급하고 계약당사자가 된 명의신탁자를 해당 부동산의 소유자라고 보는 것이 우리 사회의 일반적 법의식이다.’

이처럼 입법자는 명의신탁을 금지하기 위한 목적으로 부동산실명법을 제정하면서 신탁부동산의 소유권은 명의신탁자에게 귀속된다고 본 종래의 판례 법리를 그대로 따르겠다고 결단을 내린 것이다. 반대의견은 위 해설에서 부동산 명의신탁의 경우에 불법원인급여가 적용될 수도 있다고 한 부분을 인용하고 있으나, 이것은 부가적인 언급에 불과한 것으로 입법자의 의사를 위와 같이 이해하는 데 장애가 되지 않는다.

다. 법률에 명문의 규정이 없는 사안에 대하여 불법원인급여 규정을 적용할 것인지는 민법 제746조의 해석에 따라 결정하면 충분하다. 그러나 부동산실명법에는 명의신탁 부동산의 소유권 귀속에 관한 규정을 두고 있기 때문에 불법원인급여 규정의 적용 여부를 판단할 때 이 규정을 고려해야 한다. 즉, 명의신탁등기가 불법원인급여에 해당하는지를 판단할 때에는 부동산실명법의 관련 규정을 면밀하게 관찰하고 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 부동산실명법의 입법의도와 목적에 부합하는지를 고려함으로써 부동산실명법을 제정한 입법자의 결단이 훼손되지 않도록 해야 한다. 나아가 다수의견에서 본 것처럼, 명확하게 규정된 부동산실명법 문언에 따라 신탁부동산의 소유권이 명의신탁자에게 귀속된다고 해석하는 것이 헌법에 위반된다거나 사회적 정의관념에 현저히 반한다고 볼 수 없다. 따라서 법률을 해석하고 적용하는 사법부로서는 이와 같은 입법자의 근본적 결단을 존중하는 것이 마땅하다. 부동산실명법은 실권리자인 명의신탁자가 그 명의로 등기를 회복하기 위한 행정적인 제재까지 하도록 규정하고 있는데, 대법원이 사법적 결단이라는 명목으로 갑자기 태도를 바꾸어 지금까지 명의신탁자를 제재한 공무원이 법률을 잘못 적용한 것이라고 할 수 있는 권한은 그 어디에서 도출할 수 있는 것인지 알 수 없다.

반대의견은 현행 민법 시행 후에도 명의신탁의 유효성을 인정한 기존 대법원판결을 비판하면서 사법부의 과오를 바로잡기 위해 판례를 변경할 것을 주장하고 있다. 그러나 부동산실명법 시행 후에는 부동산 명의신탁에 관한 사법부의 판단은 이 법률에서 출발해야 한다. 부동산 명의신탁을 유효라고 보았던 기존 판례는 이 법률에서 예외를 인정한 경우를 제외하고는 더 이상 아무런 의미가 없는 것과 마찬가지로, 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 것인지도 이 법률이 내포하고 있는 의미와 목적을 고려하여 판단해야 한다. 법관이 아무리 옳다고 생각하는 해결책이라도, 현재 시행되고 있는 부동산실명법에 명시적으로 반하는 방법을 선택할 수는 없다.

라. 이 사건 공개변론과 재판 과정에서 부동산실명법의 한계 또는 미비점이 지적되었다. 많은 국민들이 부동산 명의신탁에 관한 문제의식을 공유하고 있고 명의신탁제도를 개선해야 한다는 필요성을 인식하고 있다. 다수의견은 그 해결을 위한 입법적 개선이 필요하다는 점을 반대하는 것이 아니다. 다만 반대의견과 같이 오로지 명의신탁을 근절하고자 하는 목적으로 입법자의 결단과 부동산실명법의 문언에 반하여 불법원인급여 규정을 적용하는 것은 사법의 한계를 벗어난 것임을 분명히 지적하고자 한다.

입법적 해결은 명의신탁을 해소하기 위한 여러 방안 중에서 가장 효과적이면서도 헌법상 재산권 보장 원칙을 침해하지 않는 다양한 방법을 선택할 수 있다는 장점이 있다. 반대의견은 대법원이 전원합의체 판결을 통해 판례를 변경하면서 판례 변경의 소급효를 제한할 수 있다는 논란이 많은 방법을 대안으로 언급하고 있다. 그러나 이러한 문제는 입법으로 해결할 경우 간단한 경과규정으로 처리할 수 있다.

법원이 언제 나서야 하고 언제 물러나야 하는지는 판단하기 쉽지 않은 문제이다. 그러나 우리 사회의 모든 문제를 법원이 해결해야 하는 것은 아니다. 입법으로 해결해야 할 문제를 사법이 나서서 해결하려고 한다면 입법과 사법의 기능이 뒤섞이게 되어 종국적으로는 법에 대한 불신을 초래할 수 있다. 부동산실명법을 위반하여 무효인 명의신탁등기가 불법원인급여인지 여부를 판단할 때 입법자의 의사와 그에 일치하는 부동산실명법 문언과 체계에 따라 해석하는 것이 궁극적으로는 법문화의 발전과 성숙에 기여할 것이다.

이상과 같은 이유로 다수의견의 논거를 보충하고자 한다.

7. 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견에 대한 보충의견

가. 부동산 명의신탁의 문제점 및 근절방안과 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 왜 문제인가.

우리 민법은 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 당사자의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 등기하여야만 효력이 생긴다는 이른바 성립요건주의를 취하고 있다(민법 제186조). 따라서 법률의 규정(민법 제187조 등)이 없는 한 자신의 명의로 등기를 갖추지 못한 사람은 물권을 취득할 수 없다. 부동산에 관한 자신의 권리를 타인의 명의로 등기하려면 신탁법에 의하면 된다. 그런데 종래 대법원은 신탁법에 의하지 않고 당사자 사이의 약정만으로 타인의 명의를 차용하여 등기를 마친 경우를 ‘명의신탁’이라고 명명(명명)하면서 부동산에 관한 권리를 인정해 왔다.

그러나 ‘명의차용’에 불과한 행위에 ‘명의신탁’이라는 명칭을 부여함으로써 마치 신탁법에 의한 ‘신탁’과 유사한 듯한 인상을 주면서 성립요건주의에 대한 예외를 허용하는 것은 타당하지 않다. 이는 투기, 탈세 등의 목적으로 이루어지는 부동산 명의신탁에 대하여 법적 정당성을 부여하는 결과가 되었다. 지금도 우리 사회에서 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 수단으로 악용되고, 부동산에 대한 조세나 기타 공법상의 규제를 회피하기 위한 목적으로 남용되고 있는 현실은 큰 문제이다.

(2) 부동산 명의신탁을 근절하기 위해 어떤 조치가 있었는가.

1981. 12. 31. 개정된 상속세법(제32조의2)에서 명의신탁을 증여로 의제하여 증여세를 과세할 수 있도록 하였다. 이는 그 전에 대법원이 명의신탁은 수탁자에게 등기만 이전될 뿐 관리처분의 권한과 의무가 적극적, 배타적으로 부여되는 것이 아니어서 신탁법상의 신탁이라고 할 수 없고, 따라서 상속세법 규정에 의해 증여세를 부과할 수 없다고 판단한 것(대법원 1979. 1. 16. 선고 78누396 판결 참조)에 대한 반성적 고려로서 행해진 조치였다.

1990. 8. 1. 제정된 부동산등기 특별조치법에서는 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 원칙적으로 금지하였다(제7조 제1항). 그러나 대법원은 위 규정을 강행규정이라고 할 수 없다고 하면서 그에 위반된 행위의 사법적 효력을 유효라고 인정하였다(대법원 1993. 8. 13. 선고 92다42651 판결 참조).

1995. 3. 30. 부동산실명법이 제정되어 1995. 7. 1. 시행됨으로써 비로소 부동산 명의신탁약정은 부동산실명법에서 규정한 특례의 경우를 제외하고는 원칙적으로 무효라고 규정되었다.

(3) 부동산실명법 시행 후에는 달라졌는가.

부동산실명법 제정 이전에도 조세부과 면탈 등 목적의 명의신탁을 금지하고 또 위반자를 형사처벌하는 규정은 존재하였다. 부동산실명법에서 종전과 달라진 점은 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동의 효력을 무효라고 규정한 것이다. 그런데 대법원은 부동산실명법 시행 이후에도 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하는 것을 받아들였다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결 등 참조). 결과적으로 명의신탁자로서는 명의신탁 사실이 적발될 경우 부과되는 징역형과 벌금형의 상한이 높아지는 등의 차이만 있을 뿐 명의수탁자를 상대로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장하고 행사하는 데에 법적 장애가 없다.

나. 사법부의 책임 및 대책과 관련하여

(1) 사법부는 어떠한 책임이 있는가.

애초에 조선고등법원이 명의신탁을 유효하다고 인정하였던 것은, 종중의 재산이 존재함에도 불구하고 이를 종중 명의로 등기하는 것이 불가능하여 어쩔 수 없이 종중원의 명의를 빌려 등기할 수밖에 없었기 때문이다. 그렇다면 이와 같은 정도의 불가피한 경우에 한정하여 명의신탁을 유효한 것으로 인정해야 함에도 종래 대법원은 이에 그치지 않고 거의 모든 명의신탁을 유효한 것으로 인정하였다. 의사주의가 아닌 성립요건주의를 취한 현행 민법 시행 이후에도 이러한 대법원의 태도는 바뀌지 않았다. 심지어 부동산실명법 제정을 통해 명의신탁약정을 무효라고 규정하면서 종전의 명의신탁 관계를 해소할 수 있는 유예기간을 두고 부동산실명법을 위반한 경우 형사처벌을 하는 등의 입법적 조치가 이루어졌는데도, 대법원은 뚜렷한 근거 없이 명의신탁자의 명의신탁 부동산에 관한 권리를 보장하는 종전의 태도를 유지하였다. 결과적으로 대법원 판례가 부동산 명의신탁을 합법화시켜주어 현재 횡행하는 부동산 명의신탁을 통한 투기와 탈세 등을 조장한 셈이 되었다.

(2) 대법원이 취할 효과적인 조치는 무엇인가.

대법원은 헌법과 관련 법률의 규정하에서 가능한 방법을 따를 수밖에 없는데, 이제 구체적 사건에서 불법원인급여 제도의 적용을 고려할 때가 되었다.

부동산실명법에 의하여 명의신탁약정과 그에 따른 물권변동은 무효이고, 명의신탁자는 위 규정을 기화로 무효인 명의수탁자 명의의 등기 말소 등을 구함으로써 종국적으로 명의신탁 부동산에 관한 권리를 주장, 행사하고 있다. 민법 제746조 본문은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법의 원인으로 인하여 이루어진 급여에 관하여는 그 반환을 청구할 수 없다는 불법원인급여 제도를 규정하고 있다. 불법의 원인에 기하여 급여를 한 사람은 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론이고, 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다483 전원합의체 판결 등 참조). 부동산실명법을 위반하여 이루어진 부동산 명의신탁약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법에 해당한다고 보아야 한다. 이렇게 명의수탁자 명의의 등기를 불법원인급여로 보는 것이 부동산 명의신탁 근절에 가장 효과적인 수단이 될 수 있다.

(3) 부동산실명법은 불법원인급여 규정의 적용을 배제하는 취지인가.

불법원인급여는 일반법인 민법에 규정된 제도이지만, 일반법이 규정한 제도라고 해서 부동산실명법에서 금지하는 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도의 적용을 배제해야 하는 것은 아니다. 오히려 부동산실명법에서 이 법이 금지하는 명의신탁약정은 반사회적 행위라는 것을 명시적으로 규정하고(제1조), 위반자에 대한 형사처벌 규정(제7조)까지 둠으로써 불법원인급여 제도를 적용할 수 있는 토대를 마련하였다고 볼 수 있다. 부동산실명법의 입법 과정에서도 법원이 장차 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정에 관해 불법원인급여 제도를 적용할 가능성을 염두에 두고 있었음이 확인된다.

(4) 입법으로 해결할 일이지 판결로는 할 수 없는 일인가.

부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 불법원인급여에 해당하는지 판단하는 것은 민법 제746조의 해석과 적용의 문제이다. 구체적인 사건에서 법률의 해석과 적용은 법원이 당연히 할 수 있는 일이고 법원의 본연의 임무이기도 하다. 부동산실명법에 별도의 불법원인급여 규정을 두는 것은 오히려 적절하지 않다. 애초 대법원 판례가 부동산 명의신탁의 유효성을 인정함으로써 명의신탁이 현재와 같이 횡행하게 되었다. 대법원에도 책임이 있는 이러한 현실을 해결하기 위해 입법조치 등 각계에서 다방면의 노력을 다하고 있는데도 대법원이 이에 역행하는 조치를 취하는 것은 곤란하다. 대법원도 이에 부응하여 현행 입법 체계하에서 가능한 모든 노력을 다해야 한다.

다. 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용할 수 있는지와 관련하여

(1) 부동산 명의신탁은 반사회적 행위인가.

부동산실명법에서 금지하는 부동산 명의신탁이 반사회적 행위라는 점에 이의를 제기하는 견해는 찾아볼 수 없다. 부동산실명법 제1조에서도 ‘부동산등기제도를 악용한 투기·탈세·탈법행위 등 반사회적 행위를 방지’하는 것이 법의 목적이라고 규정하였다. 따라서 부동산 명의신탁은 원칙적으로 반사회적 행위이고, 이에 해당하지 않는다는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

(2) 부동산 명의신탁은 불법인가.

부동산 명의신탁을 반사회적 행위라고 보면서도 민법 제746조의 ‘불법’에는 해당되지 않는다고 보는 견해가 있다. 불법원인급여에서 말하는 ‘불법’은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위로서 때와 장소에 따라 달라지는 유동적 개념이다. 직전까지 판례에 의해 유효성이 인정되었던 명의신탁을 바라보는 부동산실명법 제정 당시의 인식과, 20여 년 이상 부동산실명법에서 금지하고 형사처벌을 하면서 그 효력을 무효라고 판단해 온 현 시점에서 명의신탁을 바라보는 인식은 달라질 수밖에 없다. 부동산 명의신탁이 불법인지는 현재의 시점에서 판단할 문제이다. 이미 금융실명법의 시행과 함께 금융실명제가 확고하게 정착되었고, 부동산 거래에서도 실명제가 정착되어야 하는 당위성과 필요성에 대하여 이제는 이견이 없다. 이러한 현실에서 부동산실명법을 위반한 명의신탁약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 불법이 아니라고 해석하는 것은 우리 사회 일반인의 규범 의식의 변화와 시대적 요구를 외면하는 것이다.

(3) 부동산 명의신탁에 불법원인급여 규정을 적용하는 것이 헌법상 재산권의 본질을 침해하는 것인가.

불법원인급여 제도의 적용을 부정하는 견해에서는 만약 이를 긍정할 경우 명의신탁자의 재산권이 본질적으로 침해되므로 헌법에 반한다는 논리를 내세운다. 그러나 우리 민법에 따르면 부동산에 관하여는 등기를 하지 않으면 권리변동의 효력이 생기지 않는다. 등기를 갖추지 않은 명의신탁자는 명의신탁 부동산에 관하여 법률에 의해 보호받을 재산권이 없다. 더구나 명의신탁자 스스로의 의사에 따라 명의수탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관해 등기를 마치도록 한 이상, 민법에서 보장하는 부동산에 관한 권리를 스스로 포기한 것에 다름 아니다. 헌법은 국민의 재산권을 보장함과 동시에 그 내용과 한계를 법률로 정할 수 있도록 하고, 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 부동산실명법이 부동산에 관한 재산권의 행사가 공공복리에 적합해야 한다는 점을 명시함으로써 부동산에 관한 재산권의 내용과 한계를 정한 바로 그 법률이다. 재산권 침해 방지라는 논리로 투기, 탈세 등을 목적으로 부동산실명법을 위반한 명의신탁자를 보호하는 것은 본말이 전도된 것이다. 불법원인급여 제도를 적용하더라도 판례 변경의 소급효를 제한함으로써 재산권 침해에 대한 우려를 해소할 수 있는 방법도 있다.

(4) 불법원인급여 규정의 적용이 국민의 법률생활과 경제활동에 악영향을 미치는가.

명의신탁자로 하여금 명의신탁 부동산에 관한 권리를 행사하지 못하도록 함으로써 명의신탁자가 의도한 명의신탁의 목적을 달성하지 못하게 하더라도, 선량한 국민은 아무런 불편을 겪지 않는다. 오히려 불법원인급여 제도의 적용을 부정한다면, 명의신탁을 이용한 부동산 투기와 탈세 등 탈법행위가 계속될 것이고, 이로 인해 법을 지키는 대다수 국민이 피해를 입게 된다. 현재의 부동산실명법과 같이 명의신탁약정의 효력을 무효로 하면서 위반자에 대하여 형사처벌을 정한 것 이상의 입법이 가능한지도 의문이거니와, 불법원인급여 제도의 적용 여부는 구체적 사건에서 법원의 판단을 통하여 정할 일이지 입법으로 정할 문제가 아니다.

이상과 같이 반대의견에 대한 보충의견을 밝힌다.



대법원장 김명수(재판장) 대법관 조희대(주심) 권순일 박상옥 이기택 김재형 박정화 안철상 민유숙 김선수 이동원 노정희 김상환


(출처 : 대법원 2019. 6. 20. 선고 2013다218156 전원합의체 판결 [소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 조회 판례: 도로부지 부당이득금 반환

대법원 2014.3.27. 선고 2010다94731,94748 판결
[부당이득금·소유권이전등기][공2014상,915]

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【판시사항】


[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)

[2] 일제강점기 토지에서 분할되어 도로로 지목이 변경된 이래 현재까지 국가 또는 지방자치단체가 도로 부지로 점유·사용해 온 토지에 관하여 등기부상 소유명의자가 현 점유자인 지방자치단체를 상대로 부당이득 반환을 구하자, 지방자치단체가 반소로 취득시효 완성을 주장한 사안에서, 위 토지에 관한 지방자치단체의 점유를 자주점유로 봄이 타당하다고 한 사례

                                                               ◆ 일제시대 추수기 ◆

【판결요지】


[1] 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다

                                                                 ▲일제시대 추수기▲

[2] 일제강점기 분할 전 토지에서 분할되어 도로로 지목이 변경된 이래 현재까지 줄곧 국가 또는 지방자치단체가 도로 부지로 점유·사용해 온 토지들에 관하여 등기부상 소유명의자가 현 점유자인 지방자치단체를 상대로 부당이득 반환을 구하자, 지방자치단체가 반소로 취득시효 완성을 주장한 사안에서, 위 토지들에 관하여 일제강점기에 작성된 등기부 등이 소실되지 않고 남아 있고 지방자치단체가 위 토지들의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있지만, 위 토지들을 지방자치단체가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 위 토지들 및 그와 함께 분할된 다른 토지들의 처분·이용관계 등을 감안할 때 당시 국가 등에 의하여 위 토지들의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성이 크므로, 위 토지들에 관한 지방자치단체의 점유를 자주점유로 봄이 타당하다고 한 사례.

                                                ■일제시대 토지분필등기신청서(소화 14년)■

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항


【참조판례】

[1] 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결(공2010하, 1790)

                                                    ▣토지소유권보존등기신청서(소화 10년)▣
【전 문】


【원고(반소피고), 상고인】원고


【피고(반소원고), 피상고인】경산시 (소송대리인 법무법인 범어 담당변호사 김중기 외 4인)


【원심판결】대구고법 2010. 10. 1. 선고 2010나2771, 2788 판결


【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

                                            ♣남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년)♣

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 그러한 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유가 타주점유로 되는 것이 아니다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결 등 참조).

                                             ◀경남 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)▶

2. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

① 원심판결 별지 목록 제1 내지 5 부동산(이하 ‘이 사건 제1 내지 5 토지’라 하고, 통칭하여 ‘이 사건 각 토지’라 한다)은 1920년 또는 1931년에 등외도로로 지정될 무렵 분할 전 토지로부터 분할되면서 동시에 지목이 전 또는 답에서 도로로 변경되었다.

② 이 사건 각 토지에 관하여는 위 분할 및 지목변경된 무렵에 작성된 것으로 보이는 토지등기부가 소실되지 않고 남아 있기는 하나, 위 분할된 날에 이 사건 제1 내지 3 토지의 토지대장이 작성되었다가 같은 날 삭제되었고, 이 사건 제4, 5 토지의 토지대장 역시 위 분할된 날에 작성되어 그 연혁란에 ‘도로성(도로성)’이라고 기재되었다.

③ 이 사건 제1 내지 3 토지는 1969. 9. 29. 경산시 대로 3-1호선으로, 이 사건 제4, 5 토지는 1972. 12. 29. 경산군도 271호선 남산압량선으로 각 지정되었고, 위와 같이 지목이 도로로 변경된 이래 현재까지 줄곧 위 도로의 부지로 제공되어 왔다.

④ 이 사건 각 토지의 분할 전 토지로부터 분할된 각 토지 중 이 사건 각 토지를 제외한 나머지 토지들은 모두 제3자에게 매각되었으나 이 사건 각 토지에 관하여는 2008. 8. 4. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에 의한 소유권이전등기가 마쳐질 때까지 60년이 넘도록 아무런 처분이 이루어지지 아니하였다.

⑤ 이 사건 각 토지에 관한 지목이 도로로 변경될 무렵인 일제 강점기에 시행된 도로의 개설과 그 도로에 편입되는 토지의 보상 및 지적정리에 관한 법령 및 지침 등에 의해 행정청이 사인의 토지를 수용할 경우 그 소유자가 보상금을 지급받을 수 있는 법적 보상절차가 마련되어 있었다.

⑥ 대한민국 또는 경상북도 경산군이 1974. 3.부터 1996. 2.까지 이 사건 각 토지가 속한 경산시 대로 3-1호선 또는 경산군도 1호선 남산-압량선 구간에 이 사건 각 토지에 인접한 다수의 토지를 추가로 편입하여 그 보상절차를 진행하였는데, 그 과정에서도 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 이 사건 각 토지의 사용에 관하여 원고로부터 아무런 이의나 보상요구가 제기된 적이 없다.

                                                 ≪경남 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)≫

3. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 각 토지에 관하여 일제 강점기에 작성된 등기부 등이 소실되지 않고 남아 있고 피고가 이 사건 각 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있더라도, 이 사건 각 토지를 피고가 점유하게 된 경위나 점유의 용도, 이 사건 각 토지 및 그와 함께 분할된 다른 토지들의 처분·이용관계 등을 감안할 때 당시 국가 등에 의하여 이 사건 각 토지의 소유권 취득을 위한 적법한 절차를 거쳤을 가능성이 크다고 할 것이므로, 이 사건 각 토지에 관한 피고의 점유가 무단점유인 것으로 보기는 어렵고, 오히려 피고가 자주점유를 한 것으로 봄이 상당하다.

한편, 피고의 압량면장이 이 사건 제5 토지에 관하여 보상금 협의 공문을 3차례나 원고에게 보낸 사정이 있으나, 이는 당시 담당공무원이 도시계획도로 개설공사를 추진하는 과정에서 도시계획도로 개설공사에 편입되는 토지의 실질적인 소유관계를 파악하지 못한 채 다량의 편입대상 토지에 관한 보상업무를 일률적으로 처리하면서 공부상의 소유명의자를 상대로 하여 압량면장 명의로 보상금 협의공문을 발송한 것에 불과하다고 볼 여지가 충분해, 피고의 자주점유의 추정을 뒤집을 만한 사유가 되지는 못한다.

같은 취지에서, 피고의 이 사건 각 토지의 점유가 타주점유라는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 자주점유의 추정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박보영(재판장) 민일영(주심) 이인복 김신

(출처 : 대법원 2014.03.27. 선고 2010다94731 판결[부당이득금·소유권이전등기] > 종합법률정보 판례)

대법원 2010.8.19. 선고 2010다33866 판결
[부당이득금][공2010하,1790]




【판시사항】


[1] 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극)



[2] 지방자치단체가 도로부지에 편입된 토지의 취득절차에 관한 서류들을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다고 한 사례

【판결요지】


[1] 지방자치단체나 국가가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 입증되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다.



[2] 지방자치단체가 도로개설사업을 시행하면서 소유자로부터 그 도로의 부지로 지정된 토지의 매도승낙서 등을 교부받는 등 매수절차를 진행하였음이 인정되나 매매계약서, 매매대금 영수증 등의 관련 자료를 보관하지 않고 있는 사안에서, 위 지방자치단체가 법령에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 소유자의 사용승낙을 받는 등 위 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원에 의하여 위 토지를 도로부지에 편입시켰을 가능성을 배제할 수 없으므로 위 토지의 후속 취득절차에 관한 서류들을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수 없다고 한 사례.

                                              ▩ 한상준의 과세지견취도 종사원 채용장(1912년) ▩

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항 [2] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항


【참조판례】

[1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결
대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결(공2008상, 133)
대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다41687 판결



【전 문】


【원고, 피상고인】재단법인 세계기독교통일신령협회유지재단 (소송대리인 변호사 전문영)


【피고, 상고인】청주시 (소송대리인 법무법인 청풍로펌 담당변호사 김태영)


【원심판결】서울고법 2010. 4. 1. 선고 2009나79677 판결


【주 문】

원심판결의 피고 패소 부분 중 금 94,621,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분과 원심판결 별지목록 제2토지의 점유에 대하여 2008. 4. 18.부터 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

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【이 유】

상고이유를 본다.

1. 부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 그리고 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이므로 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것이나, 지방자치단체나 국가가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유한 것이 입증되었다고 보기 어려우므로 자주점유의 추정은 깨어지지 않는다고 할 것이다( 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 각 토지를 20년 이상 점유하여 취득시효가 완성되었다는 피고의 항변에 대하여, 그 판시 증거를 종합하여 피고가 1969년경 청주시 상당로 도로개설사업을 시행하면서 그 도로의 부지로 이 사건 토지를 지정하고서 1969. 6. 13.경 도로개설 공사에 착공하였고 1969. 11. 9.경 이 사건 토지가 포함된 구간의 공사를 완료한 사실, 피고가 위 도로개설사업 부지에 편입시킨 인근 토지 중 일부와 주택 등은 그 무렵 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으나 이 사건 토지를 포함한 일부 토지는 피고 명의로 소유권이전등기를 마치지 못한 사실, 피고가 위 도로개설사업 당시 원고로부터 이 사건 토지(기록상 이는 이 사건 제2토지의 오기로 보인다)의 매도승낙서를 받는 등 매수절차를 진행하였으나, 나아가 매수절차가 완결되었더라면 당연히 남아있어야 하는 매매계약서, 매매대금 영수증 등의 관련 자료를 보관하지 않고 있는 사실 등을 인정한 다음, 이에 비추어 피고는 이 사건 토지를 협의매수하거나 수용재결 등의 절차를 이행함이 없이 도로개설사업에 착수함으로써 임의로 이 사건 토지를 점유하였다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고의 이 사건 각 토지에 대한 자주점유의 추정이 깨어졌다고 판단하여 피고의 항변을 배척하였다.

3. 위 법리와 기록에 비추어 보건대, 법령에서 정한 공공용 재산의 취득절차나 소유자의 사용승낙에 대한 별다른 입증이 없는 이 사건 제1토지에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없으나, 이 사건 제2토지에 관한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

즉, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 위 도로개설사업에 즈음하여 피고가 1969. 5. 13. 원고로부터 이 사건 제2토지를 피고의 결정가격에 의하여 매도할 것을 승낙한다는 내용의 매도승낙서와 인감증명서를 교부받았고, 아울러 원고 측 책임자로부터 인감증명서 유효기간(1969. 8. 말) 내에 소유권 이전에 필요한 서류(문공부장관 처분승인서)를 제공하겠다는 내용의 각서도 교부받은 사실, 그 무렵 피고는 이 사건 제2토지의 매매가격을 834,700원으로 결정한 사실, 피고가 1969. 6. 13. 도로개설 공사에 착공하여 같은 해 11. 9. 이 사건 제2토지가 포함된 구간의 공사를 완성한 사실 등을 알 수 있고, 이에 원고가 이 사건 제2토지가 도로로 편입된 이래 40년 가까이 아무런 이의를 제기하지 않았던 점까지 더하여 보면, 피고가 법령에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 소유자의 사용승낙을 받는 등 이 사건 제2토지를 점유할 수 있는 일정한 권원에 의하여 위 토지를 도로부지에 편입시켰을 가능성을 배제할 수 없고, 따라서 피고가 이 사건 제2토지의 후속 취득절차에 관한 서류들을 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 위 토지에 관한 자주점유의 추정이 번복된다고 할 수는 없다.

그럼에도 불구하고 피고가 이 사건 제2토지를 무단점유한 것으로 보아 피고의 이 부분 취득시효 주장을 배척한 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나, 자주점유의 추정에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 원심판결의 피고 패소 부분 중 제2토지에 관한 부당이득금 94,621,000원 및 이에 대한 지연손해금 부분과 제2토지의 점유에 대하여 2008. 4. 18.부터 금원 지급을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하며, 나머지 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수

(출처 : 대법원 2010.08.19. 선고 2010다33866 판결[부당이득금] > 종합법률정보 판례)

 ▲일제시대 추수기▲