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조상땅찾기 도로, 토지인도 독점적.배타적인 사용.수익권

제목
소유자의 도로철거 및 토지인도 등 청구에 대해 독점적 . 배타적인 사용 . 수익권의 포기를 주장하는 사건[대법원 2021. 1. 14. 선고 중요판결]

작성자
법원도서관
작성일
2021-01-18

조회수
165

첨부파일
대법원_2020다246630(비실명).pdf


2020다246630 도로철거 및 토지인도등 청구 (바) 파기환송

[소유자의 도로철거 및 토지인도 등 청구에 대해 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기를 주장하는 사건]



◇토지소유자의 독점적․배타적 사용․수익권 포기에 관한 법리◇



토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(私人)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유․사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다.

♣경남 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)♣

http://www.findarea.co.kr

그리고 원소유자의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용․수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용․수익권을 행사할 수 없다. 이때 특정승계인의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용․수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용․수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가․등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 등 참조).

●경남 김해군 김해면 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년)●

☞ 소유자인 원고의 토지 철거 및 인도 등 청구에 대해 피고가 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기를 주장하였으나, 원심은 토지 소유자가 자발적으로 이 사건 부동산을 도로로 제공하였다고 보기 어렵다거나 이를 제공함으로써 더 큰 효용을 얻으려는 목적이었음을 인정할 증거가 부족하다는 이유를 내세워 원고 또는 그 전 소유자가 이 사건 부동산에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 없다고 판단함



☞ 대법원은 전원합의체 판결의 법리에 따라 원심이 이 사건 부동산의 원소유자가 이를 소유하게 된 경위와 보유기간, 이를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 그 제공에 따른 이익 또는 편익의 유무, 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여, 이 사건 부동산에 대한 독점적․배타적인 사용․수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 여부를 심리․판단하여야 하고, 만약 독점적․배타적인 사용․수익권의 포기가 있었던 이 사건 부동산을 원고가 매수하여 소유하게 된 것이라면, 그 취득경위, 목적과 함께, 이 사건 부동산이 일반 공중의 이용에 제공되어 사용․수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 그 취득가액에 사용․수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원고의 소유권 취득 직후 도로 부분이 분할, 지목변경되었고 원고가 보유한 나머지 토지는 매각 직후 공장용지로 변경된 일련의 과정 등을 위한 관련 법령상의 허가․등록 등과 관계가 있었다면 그와 같은 관련성이 원고에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 원고의 독점적․배타적인 사용․수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부를 심리․판단하였어야 함에도, 위와 같은 자발성과 효용성만을 내세워 섣불리 포기 여부를 단정함으로써 심리미진의 위법을 저질렀다고 보아 파기한 사례임

♠전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년)♠

대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결

[시설물철거및토지인도청구의소]〈토지소유자의 배타적 사용·수익권 포기에 관한 법리가 문제된 사건〉[공2019상,531]

【판시사항】

토지 소유자가 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우, 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는지 판단하는 기준 및 효과 / 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 경우, 위 토지를 상속받은 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는지 여부(적극) / 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 특정승계한 자가 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 판단하는 기준 / 토지 소유자가 사정변경을 이유로 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 그러한 사정변경이 있는지 판단하는 기준

◀강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)▶

【판결요지】

[다수의견] (가) 대법원 판례를 통하여 토지 소유자 스스로 그 소유의 토지를 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에 그 토지에 대한 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 법리가 확립되었고, 대법원은 그러한 법률관계에 관하여 판시하기 위하여 ‘사용·수익권의 포기’, ‘배타적 사용·수익권의 포기’, ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’, ‘무상으로 통행할 권한의 부여’ 등의 표현을 사용하여 왔다.

이러한 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서, 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 다만 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익권 행사의 제한 여부를 판단하기 위해서는 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 하여야 하고, 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 특별한 사정이 있다면 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 허용될 수 있다. 또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사가 제한되는 경우에도 일정한 요건을 갖춘 때에는 사정변경의 원칙이 적용되어 소유자가 다시 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 있다고 보아야 한다.

(나) 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로, 수도시설의 매설 부지 등 일반 공중을 위한 용도로 제공한 경우에, 소유자가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 소유자가 토지를 공공의 사용에 제공한 경위와 그 규모, 토지의 제공에 따른 소유자의 이익 또는 편익의 유무, 해당 토지 부분의 위치나 형태, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정을 종합적으로 고찰하고, 토지 소유자의 소유권 보장과 공공의 이익 사이의 비교형량을 한 결과, 소유자가 그 토지에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있다면, 타인[사인(사인)뿐만 아니라 국가, 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다, 이하 같다]이 그 토지를 점유·사용하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그로 인해 토지 소유자에게 어떤 손해가 생긴다고 볼 수 없으므로, 토지 소유자는 그 타인을 상대로 부당이득반환을 청구할 수 없고, 토지의 인도 등을 구할 수도 없다. 다만 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익 권능의 대세적·영구적인 포기는 물권법정주의에 반하여 허용할 수 없으므로, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 보는 경우에도, 일반 공중의 무상 이용이라는 토지이용현황과 양립 또는 병존하기 어려운 토지 소유자의 독점적이고 배타적인 사용·수익만이 제한될 뿐이고, 토지 소유자는 일반 공중의 통행 등 이용을 방해하지 않는 범위 내에서는 그 토지를 처분하거나 사용·수익할 권능을 상실하지 않는다.

                                                      ♠조선총독부 각종 규정.지침♠

(다) ① 위와 같은 법리는 토지 소유자가 그 소유의 토지를 도로 이외의 다른 용도로 제공한 경우에도 적용된다.

또한, 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 것으로 해석되는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 지하 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한되는 것으로 해석함이 타당하다.

② 상속인은 피상속인의 일신에 전속한 것이 아닌 한 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리·의무를 승계하므로(민법 제1005조), 피상속인이 사망 전에 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공하여 독점적·배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있고 그 토지가 상속재산에 해당하는 경우에는, 피상속인의 사망 후 그 토지에 대한 상속인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사 역시 제한된다고 보아야 한다.

③ 원소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한되는 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 타당하므로, 그러한 특정승계인은 그 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다.

이때 특정승계인의 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 허용할 특별한 사정이 있는지 여부는 특정승계인이 토지를 취득한 경위, 목적과 함께, 그 토지가 일반 공중의 이용에 제공되어 사용·수익에 제한이 있다는 사정이 이용현황과 지목 등을 통하여 외관에 어느 정도로 표시되어 있었는지, 해당 토지의 취득가액에 사용·수익권 행사의 제한으로 인한 재산적 가치 하락이 반영되어 있었는지, 원소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 무상 제공한 것이 해당 토지를 이용하는 사람들과의 특별한 인적 관계 또는 그 토지 사용 등을 위한 관련 법령상의 허가·등록 등과 관계가 있었다고 한다면, 그와 같은 관련성이 특정승계인에게 어떠한 영향을 미치는지 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

♠경남 함양군 함양읍 간주임야도♠

(라) 토지 소유자의 독점적·배타적인 사용·수익권 행사의 제한은 해당 토지가 일반 공중의 이용에 제공됨으로 인한 공공의 이익을 전제로 하는 것이므로, 토지 소유자가 공공의 목적을 위해 그 토지를 제공할 당시의 객관적인 토지이용현황이 유지되는 한도 내에서만 존속한다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 이용에 제공함으로써 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사가 제한된다고 하더라도, 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 독점적·배타적인 사용·수익권의 행사를 제한하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경되고, 소유자가 일반 공중의 사용을 위하여 그 토지를 제공할 당시 이러한 변화를 예견할 수 없었으며, 사용·수익권 행사가 계속하여 제한된다고 보는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하는 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익 권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 해당 토지의 위치와 물리적 형태, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 이용에 제공하게 된 동기와 경위, 해당 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용상태가 바뀐 경위와 종전 이용상태와의 동일성 여부 및 소유자의 권리행사를 허용함으로써 일반 공중의 신뢰가 침해될 가능성 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

♠간주지적도(원도.부도)♠

[대법관 조희대의 반대의견] (가) 다수의견은 기존의 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 유지하고 있으나, 대법원의 기존 법리에는 우리나라의 법체계상 받아들이기 어려운 문제가 있다.

① 사용·수익권의 포기를 ‘소유권을 이루는 권능의 일부포기’로 볼 경우 소유권의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 영구 제한물권의 설정과 마찬가지의 결과를 가져오며 공시의 원칙이나 물권법정주의와도 부합하지 않는다.

② 사용·수익권의 포기를 ‘채권적 의미의 포기 또는 사용승낙’으로 보는 것이라면, 왜 채권계약의 당사자가 아닌 제3자에게 그 효력이 미치는지 설명하기 어렵다.

③ 사용·수익권의 포기를 ‘권리 불행사의 상태’로 보는 경우에도, 소멸시효가 완성되었거나, 장기간 권리를 행사하지 않던 토지 소유자의 새삼스러운 권리행사가 신의성실의 원칙(이하 ‘신의칙’이라고만 한다) 또는 이른바 실효의 원칙에 위반되는 경우가 아닌 한, 권리가 소멸하거나 그 행사가 불가능하게 되었다고 볼 수 없다는 점에서 부당하다.

④ 사용·수익권의 포기를 ‘신의칙상 권리행사 제한’으로 보더라도, 적법하게 소유권을 취득한 자의 권리행사를 신의칙이라는 명목하에 쉽사리 배척하는 것이 되어 받아들일 수 없다.

⑤ 일반 공중의 통행 등으로 인하여 소유자가 토지를 사용·수익할 수 없는 상태에 이르렀다면 이는 금전적 전보가 필요한 이른바 ‘특별한 희생’에 해당한다고 볼 수 있다. 그런데도 토지 소유자의 사용·수익권의 포기를 긍정함으로써 국가 또는 지방자치단체에 대한 부당이득반환청구를 배척하게 되면, 이는 실질적으로 보상 없는 수용을 인정하는 것과 마찬가지가 되어, 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한에 대하여 정당한 보상을 지급하여야 한다는 헌법 제23조 제3항의 취지에 어긋난다.

▩전북 옥구군 미면 두리도리 간주지적도▩

(나) 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리는 대법원 판례에 의하여 확립된 다른 법리와 근본적으로 조화를 이루기 어렵다.

① 토지의 현황이나 지목이 도로인 경우에도 민법상 부당이득의 성립을 전제로 그 액수의 산정에 관한 구체적인 법리를 설시한 대법원 판례와 조화를 이루기 어렵다.

② 사용·수익권 포기에 물권적 효력이 있다고 보지 않는 이상, 특정승계인의 주관적인 사정만으로 포기의 효력이 승계된다고 볼 아무런 근거가 없다.

③ 대법원 판례가 지방자치단체 등이 사유지를 점유하고 있는 경우 관련 법령이 정하는 적법한 보상 절차를 거치지 않는 이상 토지 소유자와의 관계에서 ‘법률상 원인’이 없다고 보고, 지방자치단체의 사실상 지배주체로서의 ‘점유’를 폭넓게 인정하는 흐름을 보여 온 것은, 지방자치단체 등이 공공의 이익을 앞세워 사인(사인)의 권리행사를 함부로 제한하지 못하도록 막기 위한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 판례가 실무에서 광범위하게 적용되고 있어, 위와 같이 개인의 권리 구제를 확대하여 온 대법원 판례의 흐름과 조화를 이루지 못하고 있다.

④ 독점적·배타적인 사용·수익권의 포기에 관한 법리를 적용하여 토지 소유자의 물권적 청구권 행사를 배척하는 것을 허용하게 되면, 비슷한 사안에서 권리남용의 법리를 함부로 적용하지 않아 토지 소유자의 권리행사를 보장해 온 판례의 태도와 형평에 어긋나는 결과를 초래할 수 있다.

◆조선도 권15 강릉/정선/삼척◆

(다) 토지가 인근 주민이나 일반 공중을 위한 용도로 사용되고 있다 하더라도, 주위토지통행권이나 지상권과 같은 물권 또는 임대차, 사용대차와 같은 채권적 토지이용계약이 성립하였거나, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙에 어긋나거나 권리남용에 해당하는 경우와 같이, 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용될 수 있는 경우에만 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 소유권 행사가 제한될 수 있다. 그 이외에 토지 소유자의 권리행사를 불허 또는 제한할 수 있는 독자적인 사유로서 법률에 명문으로 규정되어 있지도 않은 ‘독점적·배타적인 사용·수익권의 포기’를 인정하는 것은 허용될 수 없다.

[대법관 김재형의 반대의견] (가) 당사자들의 의사나 거래관행에 비추어 볼 때, 토지 소유자가 자발적인 의사로 자신의 토지를 무상 사용하도록 하였더라도 토지의 사용·수익권 자체를 ‘포기’한 것으로 볼 수 없다. 이 경우 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자(인근 주민이나 일반 공중과 같은 불특정 다수인, 국가나 지방자치단체도 이에 해당할 수 있다)에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 보는 것이 합리적이다.

소유권 불행사의 의사표시는 상대방 있는 의사표시로서 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 법률행위라고 할 수 있다. 따라서 이러한 의사표시에는 대세적인 효력이 없다.

이와 같이 토지 소유자의 자발적인 의사에 따른 토지 무상 사용의 법적 성질을 사용대차와 유사한 채권적인 효력을 가지는 ‘소유권 불행사의 의사표시’로 보는 이상, 기존 대법원 판례는 이와 저촉되는 범위에서 변경되어야 한다.

◆조선도 권19 개림/거창/금산/무주/삽주/안의/장수/지례/합천/황간◆

(나) ① 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 권리를 제한하는 이론은 민법 제1조가 규정하는 법원(법원)의 어디에서도 그 근거를 찾을 수 없다.

소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능만을 영구적·대세적으로 포기하거나 상실하는 것은 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 소유권의 고유한 속성인 전면성 또는 탄력성에 부합하지 않고, 사실상 영구적인 제한물권을 설정하는 것이 되어 공시의 원칙이나 물권법정주의에 반한다.

② 배타적 사용·수익권 포기 법리는 공공의 이익을 위하여 토지 소유자의 기본권인 재산권 행사를 제한하기 위한 도구로 작용하고 있다. 그러나 그러한 재산권 행사의 제한은 법률에 근거가 없다.

배타적 사용·수익권 포기 법리는 소유자의 권리행사 제한에 관한 현행 법체계와 조화를 이루기 어렵다. 특히 피고가 지방자치단체이거나, 국가 등 공공단체인 경우에는 법치행정의 관점에서 문제를 드러낸다.

토지 소유자에게 토지를 일반 공중의 이용에 제공하려는 자발적 의사가 있더라도, 그것이 의사표시 또는 법률행위에까지 이르지 않은 이상, 이를 이유로 소유자로서의 권리행사가 제한된다고 볼 수 없다. 토지 소유자의 자발성이 인정된다는 사정만으로 정당한 보상의 필요성이 부정되는 것도 아니다. 관련 법령에 따른 보상 없이 국가 또는 지방자치단체가 사유지를 사용하고 있는 경우에는, 사법(사법) 관계에서 손해배상 또는 부당이득반환의 형태로 토지 소유자의 손해에 대한 전보가 이루어져야 한다. 토지의 제공에 따른 토지 소유자의 이익이나 편익이 인정된다고 하더라도, 이를 반환하여야 할 부당이득의 액수 또는 배상하여야 할 손해의 범위에 반영함은 별론으로 하고, 토지 소유자의 권리행사가 신의칙 위반이나 권리남용에 해당하지 않는 이상 그러한 권리행사를 함부로 제한할 수 없다.

해당 사유지의 무상 제공을 통한 일반 공중의 이익에 대비되는 토지 소유자의 이익을 상정할 수 있는 경우라고 하더라도, 그러한 이유만으로 토지 소유자의 권리행사 자체를 봉쇄하는 것은 법적인 근거 없이 개인의 희생을 강요하는 것으로서 법치행정과 정의의 원리에 반한다.

♣경남 김해군 하동면 주중리 결수연명부 표지♣

(다) 배타적 사용·수익권 포기에 관하여 서로 모순되는 판결례가 공존하고 있고, 배타적 사용·수익권 포기 법리에는 사법적 측면뿐만 아니라 공법적 측면에서도 묵과할 수 없는 중대한 문제점이 있다. 다만 기존의 배타적 사용·수익권 포기 법리의 문제점을 인식하고 그 제한을 시도한 일부 대법원판결은 ‘채권적으로’, ‘그 상대방에 대하여’ 포기한 것이라고 함으로써 토지 소유자의 상대방 있는 법률행위를 전제로 하고 있다. 이는 위에서 본 바와 같은 공·사법적인 문제가 있다고 볼 수 없고, ‘소유권 불행사의 의사표시’와도 모순되지 않는다.

결국, ‘채권적’ 또는 ‘그 상대방에 대하여’와 같은 부연설명 없이 배타적 사용·수익권 포기를 이유로 토지 소유자의 사용·수익권을 포함한 권리행사를 제한하고, 토지 소유자의 특정승계인에게도 그러한 포기의 효과가 당연히 미친다고 판단한 대법원판결들은 위에서 본 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경되어야 한다.

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제3항, 제37조 제2항, 제119조 제1항, 민법 제1조, 제2조, 제185조, 제186조, 제211조, 제212조, 제213조, 제214조, 제219조, 제279조, 제609조, 제613조, 제618조, 제741조, 제750조, 제1005조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제61조, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제1항 제2호, 제2항, 도로법 제99조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조, 도시 및 주거환경정비법 제65조, 수도법 제60조, 하수도법 제10조

【참조판례】

■경계점좌표등록부■

대법원 1973. 8. 21. 선고 73다401 판결
대법원 1974. 5. 28. 선고 74다399 판결(공1974, 7890)
대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결(공1985, 1240)
대법원 1989. 7. 11. 선고 88다카16997 판결(공1989, 1218)
대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결(공1991, 954)
대법원 1991. 7. 9. 선고 91다11889 판결(공1991, 2126)
대법원 1993. 5. 14. 선고 93다2315 판결(공1993하, 1702)
대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결(공1994하, 2850)
대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결(공1997상, 169)
대법원 1999. 5. 11. 선고 99다11557 판결(공1999상, 1140)
대법원 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결(공2001상, 1138)
대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다22407 판결
대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다26874 판결
대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다32552 판결
대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결(공2009상, 571)
대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다83649 판결
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다25890 판결
대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다84703 판결
대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다81049 판결(공2012하, 1294)
대법원 2012. 7. 12. 선고 2012다26411 판결
대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결(공2013하, 1685)
대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다33454 판결
대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다63055 판결
대법원 2017. 3. 9. 선고 2015다238185 판결
대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결(공2017하, 1531)
대법원 2017. 10. 26. 선고 2017두50843 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 박은정 외 2인)

【피고, 피상고인】 용인시 (소송대리인 법무법인 청지 담당변호사 현준)

【원심판결】 수원지법 2016. 10. 12. 선고 2014나46157 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

●결수연명부●

조상땅찾기 조회 일본인 소유재산

대법원 1989. 12. 26. 선고 87다카2176 전원합의체판결

[토지소유권이전등기말소][집37(4)민,185;공1990.2.15(866),342]

【판시사항】

가. 1945.8.9. 일본인 소유재산에 관하여 한국인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우의 소유권귀속

나. 부동산의 점유자가 전점유자의 등기기간을 합하여 10년간 그 부동산의 소유자로 등기되어 있는 경우 등기부취득시효의 완성여부(적극)

♣산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)♣

http://www.findarea.co.kr

【판결요지】

가. 재조선미국육군사령부군정청법령 제2호 제1조, 제33호 제2조의 규정취지는 미군정청이 물권변동에 관한 공시방법을 기준으로 하여 1945.8.9. 현재의 상태에서 일본인 소유재산의 처분을 금지하여 그대로 묶어 두고 그 소유권을 미군정청에 귀속시키고자 함에 있다고 할 것이므로 여기서 말하는 "1945.8.9.이후"란 문언은 "1945.8.9. 00:00부터"라고 해석되고, 따라서 비록 1945.8.9. 00:00 전에 한국인이 일본인으로부터 부동산을 매수하여 1945.8.9. 바로 그날에 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도 1945.8.9. 00:00 후에 일본인 명의로 아직 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있는 이상 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 그 소유권이 귀속되는 것이다.

나. (다수의견)

등기부취득시효에 관한 민법 제245조 제2항의 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞 사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다고 할 것이다.

(소수의견)

민법 제245조 제2항의 규정내용은 부동산의 소유자로 등기된 기간과 점유 기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지로 풀이해야 할 것이다.

[전원합의체판결 : 본판결로 68.07.16. 선고 67다752 판결 ; 71.07.29. 선고 71다1132 판결; 79.04.24. 선고 78다2373 판결; 80.07.22. 선고 80다780 판결; 83.03.08. 선고 80다3198 판결; 85.01.29.선고 83다카1730 판결 등 폐기]

◆대한제국 가사관계(1904년)◆

【참조조문】

재조선미국육군사령부군정청법령 제2호 제1조, 제33호 제2조, 민법 제245조 제2항

【참조판례】

대법원 1986.7.16. 선고 67다752 판결(폐기)
1971.7.29. 선고 71다1132 판결(폐기)
1979.4.24. 선고 78다2373 판결(폐기)
1980.7.22. 선고 80다780 판결(폐기)
1983.3.8. 선고 80다3198 판결(폐기)
1985.1.29. 선고 83다카1730 판결(폐기)

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한민국

【피고, 상고인】 피고 1 외 9인

【원심판결】 광주고등법원 1987.7.15. 선고 86나620 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

제1, 3점에 대하여,

재조선미국육군사령부군정청법령(이하 군정법령이라고 줄인다)제2호 제1조는 1945.8.9. 이후의 일본인 소유재산에 대하여 일체의 처분을 금지한다고 규정하고 있고 군정법령 제33호 제2조는 1945.8.9.이후의 일본인 소유재산의 소유권이 그해 9.25.부로 미군정청에 귀속된다고 규정하고 있는데 그렇게 규정한 취지는 미군정청이 물권변동에 관한 공시방법을 기준으로 하여 1945.8.9.현재의 상태에서 일본인 소유재산의 처분을 금지하여 그대로 묶어 두고 그 소유권을 미군정청에 귀속시키고자 함에 있다고 할 것이므로 여기서 말하는 "1945.8.9. 이후"란 문언은 "1945.8.9.00:00부터"라고 해석된다.

따라서 비록 1945.8.9.00:00전에 한국인이 일본인으로부터 부동산을 매수하였다 하더라도 1945.8.9.00:00 후에 일본인 명의로 아직 그 소유권을 표상하는 등기가 되어 있는 이상은 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 그 소유권이 귀속되는 것이고 그와 같은 이치는 1945.8.9. 바로 그날에 일본인으로부터 한국인 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다 하여 다를 것이 없다.

같은 취지에서 원심이 1945.8.9. 이 사건 부동산에 관하여 일본인으로부터 피고 대한통운주식회사의 전신인 조선해륙운수주식회사 명의로 소유권이전등기가 된 사실에 터잡아 위 부동산의 소유권이 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속되었다고 보고 이를 전제로 피고들 앞으로 이루어진 등기가 모두 원인무효의 등기라고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 군정법령 제2호와 제33호에 관한 법리의 오해나 이유불비등의 위법이 없다. 주장은 이유없다.

♠경계점좌표등록부(서울특별시 마포구 아현동)♠

제2점에 대하여,

등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 "부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다"고 규정하고 있는데 그 뜻은 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞사람의 등기까지 아울러 그 기간동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다는 것으로 풀이하여야 할 것이다.

왜냐하면 등기부취득시효에 있어서의 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 방법에서 동등한 가치를 가진다 할 것이므로 등기에 관하여서도 점유의 승계에 관한 민법 제199조를 유추적용함이 타당할 뿐만 아니라 위 규정이 "부동산의 소유자로 등기한 자"라는 문언을 썼다하여 반드시 그 앞사람의 등기를 거기에서 배제하는 것이라고는 볼 수 없기 때문이다.

더구나 구의용 민법 제162조 제2항의 단기취득시효에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로도 바로 소유권을 취득하였던 것인데 현행 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하는 과정에서 등기부취득시효제도를 도입하여 점유외에 등기를 갖추게 함으로써 그에 의한 소유권취득을 훨씬 어렵게 하는 한편, 민법 제245조 제1항이 규정하는 점유취득시효의 요건인 점유에 있어서의 평온, 공연외에 선의, 무과실을 더 추가하면서도 그 기간을 20년에서 10년으로 단축한 것이므로 이와 같은 입법의 배경이나 취지로 보아 민법 제245조 제2항이 규정한 "부동산의 소유자로 등기한 자"를 위와 같이 해석하는 것이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호하려는 등기부취득시효제도에 부합한다 할 것이다.

따라서 이 견해에 어긋나는 당원 1968.7.16. 선고 67다752 판결; 1971.7.29. 선고 71다1132 판결; 19794.24. 선고 78다2373 판결; 1980.7.22. 선고 80다780 판결; 1983.3.8. 선고 80다3198 판결; 1985.1.29. 선고 83다카1730 판결 등은 모두 폐기하기로 한다.

●토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도●

원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 부동산은 일본인 안부정태랑의 소유이던 것을 피고 대한통운주식회사의 전신인 조선해륙운수주식회사가 1944.9.21.매수하여 1945.8.9. 그 등기를 마친이래 판시와 같이 피고들 명의의 등기가 차례로 이루어졌다는 것이고 한편 앞에서 본 바와 같이 위 부동산은 군정법령 제33호에 의하여 미군정청의 소유로 귀속되었다가 대한민국정부 및 미국정부간의 재정 및 재산에 관한 최초협정에 따라 대한민국이 그 소유권을 취득하였고, 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 공포, 법률 제1346호)부칙 제6조에 의하여 1965.1.1.자로 국유재산이 되었음은 법률상 명백한 바, 기록에 의하여 알 수 있듯이 이 사건 부동산이 사원의 사택 또는 건물의 부지로 사용되어 왔다면 귀속재산처리에관한특별조치법에 의한 국유재산 중 행정재산이 아님이 분명하여 바로 시효취득의 대상이 된다 할 것이고( 당원 1979.9.25. 선고 79다1080 판결 참조) 1965.1.1.부터는 그 점유도 자주 점유로 환원되었다 할 것이므로 그 등기와 함께 평온, 공연, 선의, 무과실로 그 점유가 승계되는 한 그로부터 10년이 되는 1975.1.1.에는 그 당시의 점유자이며 등기명의인인 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7, 피고 8, 피고 9 등이 등기부취득시효로 인하여 이 사건 부동산의 소유권을 적법하게 취득한다 할 것이다.

그런데도 원심이 등기부취득시효에 있어서는 부동산의 소유자로 등기된 기간과 그 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 이유만으로 피고들의 이에 관한 주장을 배척한 것은 등기부취득시효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

●민유삼림약도(1909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)●

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 대법원장 이일규, 대법관 배석, 대법관 김주한의 반대의견을 제외한 나머지 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원장 이일규, 대법관 배석, 대법관 김주한의 반대의견은 다음과 같다.

민법 제245조에 보면 ① 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 소유권을 취득한다. ② 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정되어 있다.

이 규정을 같은법 제186조, 제187조 그리고 같은법 가운데 점유권과 부동산에 대한 소유권 기타 물권에 관한 각 규정과 종합하여 살펴보면 우리민법은 위에서 본 민법 제245조 제1항의 경우에 한하여 점유에 대하여 부동산의 소유권에 관한 등기를 깨뜨리는 강력한 효과를 인정하고 있을뿐이지 그밖에는 부동산소유권등의 물권에 관한 공시방법으로서는 물론이고 다른 어떤 경우에도 점유를 등기와 동등하게 보고 있지 않고 있음이 명백하다.

그리고 부동산 물권에 대한 등기는 다만 당해물권의 공시방법이기에 당해물권변동의 효력요건이 되는 것에 불과한 것이지 그 자체가 물권이나 기타의 재산권적인 성질이 있는 것으로 볼 수는 없는 것이기 때문에 부동산등기법등의 절차규정에 의하여 이전될 수는 있어도 그러한 절차규정에 관계없는 등기만의 이전성을 고려할 이론적 근거는 없는 것이므로 물권으로서의 점유의 승계성(상속, 이전)을 긍정하는 민법 제199조가 등기에 관하여 유추적용 되어야 할 근거는 도대체 성립될 수 없는 것이다.

                                              ≪임시토지조사국장의 토지게몽서장(1911년)≫

더구나 민법 제185조는 물권법정주의를 선명하고 있고 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있는 것으로서 이 법원칙은 비단 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설 할 수 없다는 소극적 내용에 그치는 것이 아니라 법률이 인정하는 물권이라 하더라도 그 법률이 정하는 내용이나 효력을 변경하여 이와 다른 내용 또는 효력을 갖게 하여서는 안된다는 적극적 내용까지를 포함하여 그 근거로 삼고 있음은 학계와 실무계에 통용되고 있는 보편적 견해이므로 이러한 법원칙을 염두에 두고 위에서 본 민법 제245조 제2항의 규정내용을 음미해 보면 그곳에서의 점유와 등기기간이 때를 같이 하여 다같이 10년임을 요한다는 취지로 풀이될 수 밖에 없음은 너무도 분명하여 의심할 여지가 전혀없다.

다수의견은 위에서 본 민법 제199조의 등기에의 유추적용을 전제로 하면서도 같은 규정 제2항이 말하는 하자의 승계에 관하여 아무런 언급이 없어 분명하지 아니하나 민법 제245조 제2항 자체가 새로운 부동산소유권취득 규정이며 그 반대 해석상 종전 소유권자의 소유권상실 규정이라고 보아야 하는 관계상 민법 제245조 제2항 소정의 등기가 실체적 권리관계에도 부합되지 않는 절차상의 하자있는 등기를 의미하는 것으로 볼 수 밖에 없을 것인데(그 이유는 실체적 권리관계에 부합되어 있기만 하면 절차적으로 하자 있는 등기라도 민법 제245조 제2항을 기다릴 것도 없이 이미 소유권을 취득한다는 것이 당원의 판례에 나타나 있는 견해이고 또한 절차상의 하자가 없는 등기는 거의 대부분 실체적 하자가 있다고 볼 수 없어 그 역시 이 규정에 의하여 비로소 소유권을 취득하게 되는 경우는 아닐 것이기 때문이다) 이런 등기를 한 사람들을 종전의 부동산소유권자에 비하여 다수의견이 표현하고 있는 것처럼 "등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법 체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호"해야 할 것인가가 사유재산을 바탕으로 하는 물권거래의 보호가치적 비교 입장에서 보아 옳다고 할 수 있을 것인가가 의문스럽다고 하지 않을 수 없고 또한 물권변동에 관하여 새로이 형식주의를 취하면서 새로 마련한 현행 민법 제245조 제2항을 위와 같은 사람들을 위하여 더구나 민법 제199조까지 원용하면서 종전의 의용 민법 시대의 의사주의 아래에서의 소유권의 단기취득시효제도와 같게 해석하려고 하는 것은 기왕의 소유권자의 정적 안전성을 너무 가볍게 다투려는 것으로 밖에 여겨지지 않는다.

그러기 때문에 다수의견이 폐지하려고 하는 종전의 판례에 따른 원판결 판단은 옳고 이 점을 비난하는 상고논지는 이유없다고 본다.

대법관 이일규(재판장) 김덕주 이회창 박우동 윤관 배석 이재성 김상원 배만운 안우만 김주한 윤영철 김용준

▩박수희.이두용의 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911년)▩

(출처 : 대법원 1989. 12. 26. 선고 87다카2176 전원합의체판결 [토지소유권이전등기말소] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 고유 의미의 종중, 종중 유사단체

2020다232846 총회결의무효확인등 (차) 파기환송
[피고 문중이 종중 유사단체로서 당사자능력을 가졌는지가 쟁점이 된 사건]

◇1. 어느 문중이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 그 구성원이 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서야 하거나, 망인으로부터 여러 세대가 흘러 망인과 더는 상속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 구성원이 이루어져야 종중 유사단체에 해당할 수 있는지(소극), 2. 고유종중 또는 종중 유사단체가 당사자능력이 있는지를 판단하는 기준시점(= 사실심 변론종결시)◇

●임시재산정리국 측량과에서 작성한 한성부 창선방 지적도(1908년).지적원도 추형●

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1. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다. 이러한 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서야 한다거나, 망 甲으로부터 여러 세대가 흘러 피고 문중이 망 甲과 더 이상 상속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 이루어져야 비로소 종중 유사단체에 해당할 수 있다는 취지로 판단한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 고유 종중의 경우 어느 선조가 생존하는 동안에는 그 선조의 분묘수호와 봉제사를 위한 종중이 존재할 수 없다고 할지라도(대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카33630 판결 참조), 망 甲이 사망한 뒤로 피고 문중이 망 甲을 시조로 하는 종중 유사단체로서의 성격을 지니는 것마저 불가능하다고 볼 수 없다.
나아가 원심이 피고 문중의 회원 중에 망 甲의 동생이 포함되어 있는 반면 망 甲의 일부 손자녀가 누락되어 있음을 언급한 것 역시, 종중 유사단체는 고유 종중과는 달리 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있다는 점을 간과한 것이다.

                                                   ♣월촌면 입석리 지적원도.일람도91916년)♣

2. 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6468 판결 등 참조).
그런데, 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조). 그러므로 피고 문중이 이 사건에서 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 당시까지 위와 같은 요건을 구비하여 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부에 따라 판단하면 되고, 시조인 망 甲이 사망한 시점 내지는 본안에서 그 존재 및 효력 유무가 다투어지는 피고 문중의 2017. 7. 11.자 및 같은 달 26.자 각 총회 시점을 기준으로 판단할 것이 아니다.
물론 이 사건의 경우처럼 총회 결의의 존부나 효력이 다투어지는 사건의 경우에는 해당 총회 결의 당시 단체로서의 실체를 가진 종중 유사단체가 이미 성립, 존재하는 사실이 증명되어야 하는 것이 원칙이고, 만약 그러한 사실이 증명되지 않는다면 해당 총회 결의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없는 사유로 삼을 수 있겠지만, 이는 어디까지나 본안청구의 당부를 판단하면서 살펴야 할 문제이고, 소송요건에 속하는 문제인 종중 유사단체의 당사자능력의 유무를 판단할 때 가려야 할 바는 아니다.

★조선도 권21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안◈

☞ 대법원은 이러한 법리를 토대로, 원심이 그 변론종결일 당시가 아니라 이보다 시간적으로 앞선 망인의 사망 전을 기준으로 피고 문중의 당사자능력 유무를 판단한 것은 잘못이라며, 피고 문중의 목적 및 소기의 사업과 관련하여 그 구성원들이 그동안 어떠한 활동을 하여 왔는지 등을 추가로 심리하여 피고 문중이 종중 유사단체로서 비법인사단의 단체성을 갖추었는지를 다시 판단하라는 취지로 파기환송한 사례임

대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2020다232846 총회결의무효확인등
원고, 상고인 원고
소송대리인 법무법인(유한) 율촌
담당변호사 이다정 외 2인
피고, 피상고인 피고
소송대리인 법무법인(유한) 지평
담당변호사 김동아 외 4인
원 심 판 결 광주고등법원 2020. 5. 13. 선고 2019나22233 판결
판 결 선 고 2020. 10. 15.
주 문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.
이 유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이
유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

◆경조오부도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장◆

1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음 아래와
같은 이유로 피고 문중이 망 소외 1이 사망하기 전에 종중 유사의 권리능력 없는 사단
(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다) 등 비법인사단으로서의 실체를 가졌다고 볼 수 없으
므로, 원고의 피고 문중에 대한 이 사건 소는 당사자능력이 없는 자를 상대로 한 것으
로서 부적법하다고 판단하였다.
가. 망 소외 1은 생전에 자신을 공동선조로, 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선
조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체를 설립한다면서 자신의 동생들까
지 구성원에 포함시켰는데, 이러한 단체를 종중 유사단체라고 보기는 어렵다.
나. 피고 문중 명의로 재산이 존재하고 그 재산의 관리도 이루어졌으나, 피고 문중
의 의사결정은 실제로는 망 소외 1이 독자적으로 행한 결과, 피고 문중 명의의 재산들
은 망 소외 1의 개인 재산과 마찬가지로 관리되었다.
다. 피고 문중의 문중규약은 망 소외 1이 비법인사단 설립에 필요한 서류를 구비
하기 위하여 친족들의 협조를 얻어 형식적으로 작성한 것에 불과하고, 위 문중규약은
외형상 피고 문중의 목적, 명칭, 의사결정기관, 집행기관, 조직, 활동 등에 관하여 정하
고 있으나, 실제로 피고 문중의 실체를 인정할 만한 조직행위나 그 목적에 부합하는
단체 활동이 있었다고 보이지 아니한다.
라. 기본적으로 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는 최소한 배우자, 직
계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족(민법 제779조) 또는 당대의 일가 범위를 넘
어서야 하는데, 위 문중규약에 기재된 문중회원들은 그 시조로 지칭된 소외 1을 제외
하고는 그의 사망으로 상속이 개시될 경우 제1순위 상속권자인 소외 1의 직계비속들이
거나 제3순위 상속권자인 소외 1의 형제들일 뿐이다. 그러므로 망 소외 1을 제외한 위

회원들이 현재까지 생존하고 있는 이상, 피고 문중은 망 소외 1과 상속관계로 얽혀 있
는 가족 내지 일가의 범위를 뛰어넘어 공동선조를 섬기는 후손들의 집합체에 이르렀다
고 보기 어렵다.
물론 망 소외 1로부터 여러 세대가 흐른 후에 최초 문중규약 작성 당시에 서명, 날
인하였던 이들이 모두 사망함으로써 더 이상 망 소외 1과 상속관계에 있지 아니한 후
손 또는 후예들만 남게 되고, 그들 사이에 망 소외 1을 비롯한 선조들의 분묘수호, 제
사 등 규약에 기재된 공동 목적행위가 이루어진다면, 그때 가서는 피고를 종중 유사단
체로 볼 여지도 있을 것이다. 그러나 현 단계에서는 피고의 당사자능력을 인정할 여지
가 없다.

♣토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도♣

마. 피고 문중의 회원들은 망 소외 1이 사망한 후에도 피고 문중의 대표자 지위를
확보함으로써 피고 문중 명의로 되어 있는 재산에 관한 지배권을 확보하기 위하여 다
툼을 벌이고 있을 뿐, 조상의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간의 친목 등 공동의 목적
을 위한 어떠한 조직행위 내지 활동도 하고 있지 아니하다.
더욱이 피고 문중의 회원에는 망 소외 1의 동생인 소외 2가 포함되어 있고 망 소외
1의 일부 손자녀가 누락되어 있으므로, 피고 문중이 망 소외 1이 사망한 뒤에 종중 또
는 종중 유사단체 그 밖에 비법인사단으로서의 성격을 지니게 되었다고 볼 수도 없다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와
제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특
별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여
성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되

면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제
할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란
있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구
성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가
될 수 있을 뿐이다. 이러한 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별
다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를
거쳐 성립된 경우 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적
자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할
수 있음이 원칙이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다20567 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선
고 2019다216411 판결 등 참조).

♣민유삼림약도91909년).청양군수가 발급한 지적계증명원(1917년)♣

이러한 법리에 비추어 보면, 원심이 종중 또는 종중 유사단체에 해당하기 위해서는
배우자, 직계혈족 및 형제자매 등으로 구성되는 가족 또는 당대의 일가 범위를 넘어서
야 한다거나, 망 소외 1로부터 여러 세대가 흘러 피고 문중이 망 소외 1과 더 이상 상
속관계에 있지 아니한 후손 또는 후예들로만 이루어져야 비로소 종중 유사단체에 해당
할 수 있다는 취지로 판단한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 고유 종중의 경우 어
느 선조가 생존하는 동안에는 그 선조의 분묘수호와 봉제사를 위한 종중이 존재할 수
없다고 할지라도(대법원 1990. 7. 10. 선고 89다카33630 판결 참조), 망 소외 1이 사망
한 뒤로 피고 문중이 망 소외 1을 시조로 하는 종중 유사단체로서의 성격을 지니는 것
마저 불가능하다고 볼 수 없다.
나아가 원심이 피고 문중의 회원 중에 망 소외 1의 동생이 포함되어 있는 반면 망
소외 1의 일부 손자녀가 누락되어 있음을 언급한 것 역시, 종중 유사단체는 고유 종중

과는 달리 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을
자유롭게 정할 수 있다는 점을 간과한 것이다.
나. 한편, 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문
제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유
종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이
있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한
다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6468
판결 등 참조).

◀시가지 도근점 표석매설▶

그런데, 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직
체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을
달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로
사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것
이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조). 그러므로 피고 문중이 이
사건에서 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 당시까지 위
와 같은 요건을 구비하여 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부에 따라 판단하
면 되고, 시조인 망 소외 1이 사망한 시점 내지는 본안에서 그 존재 및 효력 유무가
다투어지는 피고 문중의 2017. 7. 11.자 및 같은 달 26.자 각 총회 시점을 기준으로 판
단할 것이 아니다.
물론 이 사건의 경우처럼 총회 결의의 존부나 효력이 다투어지는 사건의 경우에는
해당 총회 결의 당시 단체로서의 실체를 가진 종중 유사단체가 이미 성립, 존재하는
사실이 증명되어야 하는 것이 원칙이고, 만약 그러한 사실이 증명되지 않는다면 해당

총회 결의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없는 사유로 삼을 수 있겠지만, 이는 어디까
지나 본안청구의 당부를 판단하면서 살펴야 할 문제이고, 소송요건에 속하는 문제인
종중 유사단체의 당사자능력의 유무를 판단할 때 가려야 할 바는 아니다.

■박수희.이두용의 임시토지조사국 사무원.기술원양성과 졸업증서(1911년)■

다. 나아가 원심이 인정한 바에 의하더라도, ① 피고 문중은 2000. 10. 30. ○○공
파 33세 △△공(망 소외 1)의 후예인 성년 남성을 회원자격으로 하는 최초 문중규약을
만들었고, 그 후 대법원에서 성년여자도 당연히 종원이 된다는 판결이 선고되자 2010.
5. 20. 위 문중규약을 개정하여 회원자격을 망 소외 1의 후예인 성년의 남녀로 바꾼
사실, ② 이러한 문중규약에 의하면, 위 문중의 목적은 조상에 대한 봉제사 및 숭모심
고취, 종원 상호 간의 친목 도모 등이고, 총회와 이사회 등 기관의 의결이나 업무집행
방법은 다수결의 원칙에 의하도록 되어 있는 사실, ③ 최초 문중규약이 만들어질 당시
망 소외 1이 문중대표를, 소외 3(망 소외 1의 동생), 소외 2(망 소외 1의 동생) 및 원고
(망 소외 1의 아들)가 문중이사를 맡았다가, 소외 3이 문중이사에서 해임되고 소외 4
(망 소외 1의 딸), 소외 5(망 소외 1의 손자)이 이사로 선임되는 등 외견상 조직이 변
경된 사실, ④ 2000. 12. 28.부터 2010. 6. 30.까지 사이에 선산을 비롯한 판시 부동산
들에 관하여 피고 문중 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기가 마쳐진 사실,
⑤ 피고 문중 명의의 금융계좌로 위 부동산들 중 일부에 관한 월세가 입금되었고, 피
고 문중에게 부과된 세금의 납부를 위하여 위 계좌에서 금원이 인출되기도 한 사실을
알 수 있다. 위와 같은 피고 문중 규약, 부동산에 관한 등기 현황, 임대차로 인한 월세
수입 및 세금 납부 상황 등은 원심 변론종결 시점에도 그대로 이어졌을 가능성이 높아
보일뿐더러 망 소외 1의 사망 이후에 피고 문중의 재원으로 시제비용 및 제사비용이
지출된 내역이 드러나기도 한다. 한편 생전에 피고 문중 이름으로 재산을 형성하며 각

●충청남도 오천군 천북면 지적보고(1910년)●

종 일을 주도하였던 망 소외 1이 사망한 뒤로는 그를 앞서 본 문중규약 내용에 따라
분묘수호 및 봉제사 등의 대상이 되는 공동선조로 삼는 것이 더는 불가능하지 않음은
앞서 본 바와 같다.
라. 그렇다면 원심으로서는 피고 문중의 당사자능력을 판단함에 있어 그 구성원들
이 피고 문중의 목적 및 소기의 사업과 관련하여 그동안 어떠한 활동을 하여 왔는지
등을 추가로 심리하여 원심 변론종결일 당시를 기준으로 피고 문중이 종중 유사단체로
서 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 판단하였어야 한다.
마. 그런데도 원심은, 이보다 시간적으로 앞선 망 소외 1의 사망 전을 기준으로 살
피는 데에 그치거나, 망 소외 1의 사망 이후로 피고 문중의 구성원들 사이에 재산분쟁
이 계속 중이라는 이유만으로 피고 문중의 본래 활동이 현재도 전혀 이루어지고 있지
않다고 속단하여 피고 문중의 당사자능력을 부정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는
필요한 심리를 다하지 아니한 채 종중 유사단체 및 그 당사자능력에 관한 법리를 오해
하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송
하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 김재형
대법관 민유숙
주 심 대법관 이동원
대법관 노태악

■전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년)■

대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결

[소유권이전등기말소등][공2020상,908]

【판시사항】

[1] 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(=종중 유사의 권리능력 없는 사단)

[2] 어떠한 단체가 종중 유사의 권리능력 없는 사단을 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 증명이 필요한 사항들

[3] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단의 성립 및 소유권 귀속이 인정되는지 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항

[4] 갑 단체가 자신의 실체는 특정인의 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중이 아니라 특정인의 후손 중 특정 지역에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 등기부상 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 을 산림조합 명의의 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 단체가 위 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 종중 유사의 권리능력 없는 사단임을 표방하여 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분한데도, 갑 단체의 실체가 그 주장과 같이 종중 유사의 권리능력 없는 사단이고 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 단정한 원심판단에는 종중의 실체 판단 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

◆경복궁 남동편(도판 15의 부분)◆

【판결요지】

[1] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다.

[2] 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)은 비록 그 목적이나 기능이 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.

[3] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다.

[4] 갑 단체가 자신의 실체는 특정인의 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중이 아니라 특정인의 후손 중 특정 지역에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)으로서 등기부상 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 을 산림조합 명의의 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 단체의 실체가 위 부동산 소유명의인에게 소유권이전등기가 이루어질 당시 이미 종중 유사단체로서 조직·성립되었다고 단정하기 어렵고, 오히려 갑 단체가 위 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 종중 유사단체임을 표방하여 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분한데도, 갑 단체의 실체가 그 주장과 같이 종중 유사단체이고 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 단정한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

♣대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도♣

【참조조문】

[1] 민법 제31조 [2] 민법 제31조, 민사소송법 제52조, 제288조 [3] 민법 제31조, 민사소송법 제52조, 제288조 [4] 민법 제31조, 민사소송법 제52조, 제288조, 제423조

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결(공2019상, 747)
[1] 대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결(공1996하, 3295)

【전 문】

【원고, 피상고인】 창녕조씨문중 (소송대리인 법무법인 법가 담당변호사 노영대 외 1인)

【피고, 상고인】 영광군 산림조합 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 김철 외 2인)

【원심판결】 광주지법 2019. 1. 11. 선고 2018나56526 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 시조 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 보아, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결 등 참조).

종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.

특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결 등 참조).

♠지위등급 조사♠

나. 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 자신의 실체가 전랑공의 후손으로 이루어진 고유 종중이 아니라 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사단체라고 밝히면서, 이 사건 부동산에 대하여 1932년경 소유권이전등기를 마친 등기명의인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 주장하고 있다.

이에 대하여 피고는 원고의 실체가 존재하지 않아 당사자능력이 없고, 이 사건 부동산의 등기명의인과 동일한 단체도 아니라고 다투었다.

2) 그런데 언제 어떠한 목적으로 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 범위를 제한한 단체가 구성되었는지, 이들이 어떠한 공동재산을 형성하였는지, 그 일을 주도해 온 사람들이 누구인지 등에 대한 원고의 설명이 부족하고, 이를 뒷받침할 자료를 찾아보기 어렵다. 원고가 자신의 것이라고 제출한 규약(갑 제6호증)은 그 구성원의 자격을 ○○군에 거주하는 성년 남자로 제한하고 있지 않아 실제 원고의 것이라고 볼 수 있는지 의문이고, 한편 원고는 그 구성원이라 주장하는 ‘전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자’의 명단도 전부 파악하지 못하고 있는 것으로 보인다.

3) 원고는 자신의 구성원들이 이전부터 종손을 중심으로 공동시조인 전랑공의 묘소 등을 관리하면서 정기적으로 시제 등을 지내고 있으며, 고유 종중의 재산을 실질적으로 관리하면서 재산세를 납부하고, 2016년경에는 이 사건 부동산을 임대하기도 하는 등 사회적 활동을 하였다고 주장하지만, 이는 전랑공의 후손으로 이루어진 고유 종중의 업무와 유사하여, 원고가 고유 종중이 아니라고 표방하는 이 사건에서 ‘전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자들’만으로 이루어진 단체의 사회적인 활동으로 볼 수 있는지 의문이다.

4) 원고는 자신의 실체에 대하여 “1932년에도, 현재에도 원고는 창녕 조씨 전랑공의 후손 중 ○○군 내에 거주하는 성년 남자로 구성된 단체라는 본질을 유지하고 있으며, 다만 2005년 대법원이 여성에게 종중원의 지위를 인정하여 판례를 변경함으로써 원고 단체의 성격에 대한 법적인 판단만이 변경되었을 뿐입니다. 동일한 문중이 대법원 판례에 의하여 그 법적 성질이 일반 종중에서 유사종중으로 변경되었을 뿐 달라진 것이 없다는 취지입니다.”라고 설명한 일이 있다(2018. 3. 28.자 원고의 준비서면). 이에 따르면 ‘전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자들’로 구성된 종중 유사단체가 실제 조직·성립된 일이 없음에도 원고가 이를 표방하는 것으로 볼 여지가 상당하다.

5) 한편 원고 외에 전랑공을 공동시조로 하여 시제 등을 지내거나 묘소를 수호하는 고유 종중이 존재하는지, 그러한 고유 종중이 존재한다면 원고가 고유 종중을 대신하여 시제 등을 모시고 묘소를 관리하는 이유가 무엇인지, 고유 종중의 종원과 원고의 구성원이 서로 중첩되는지 아니면 배제되는 관계인지, 고유 종중이 존재하지 않는다면 원고를 고유 종중으로 볼 여지가 있는 것은 아닌지, 원고가 스스로 종중 유사단체임을 내세우는 이유가 무엇인지 등에 관하여 원심에 이르기까지 심리가 이루어지지 않았고, 이에 관한 자료도 제출되지 않았다.

다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 실체가 그 주장과 같이 전랑공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사단체로서 1932년경에 이미 조직·성립되었다고 선뜻 단정하기 어렵고, 오히려 원고가 이 사건 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체임을 표방하여 이 사건 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 원고가 실체로 내세우는 종중 유사단체가 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기가 이루어질 당시 성립하여 존재하는 사실이 증명되었는지, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 등에 대하여 심리하였어야 한다.

◆경성부근지도 동판본. 1900년. 20.3*31.0 성신여자대학교박물관 소장.◆

그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 원고의 실체가 그 주장과 같은 종중 유사단체이고 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 쉽게 단정하고 말았으니, 이러한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 노태악(재판장) 김재형 민유숙(주심) 이동원

(출처 : 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결 [소유권이전등기말소등] > 종합법률정보 판례)