조상땅 추적

조상땅찾기 소유자미복구부동산 소유권보존등기 적법한 임야대장의 명의인이 아님

대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결

[소유권말소등기][공2010하,2252]

【판시사항】

[1] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 임야대장의 공유지연명부는 권리추정력을 인정할 수 없으므로 임야대장에 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례

[2] 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 종중의 대표자가 보증인의 1인으로 된 확인서에 기한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력 여부(소극)

[3] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)

                            ♠조선도 권 21 고성/김해/밀양/양산/옹천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안♠

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【판결요지】

[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례.

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다.

                                    조선도 권21 함안.고성.칠원.웅천.진주.의령.고성.김해.밀양.양산

[3] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다.

                                                    ■경복궁 남동편(도판 16의 부분)■

【참조조문】

[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조, 민법 제186조 [2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조, 민법 제186조 [3] 민법 제186조

【참조판례】

[2] 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결(공1994상, 1163)
[3] 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결(공1995하, 2952)
대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결(공2010하, 1547)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신한 담당변호사 박정서)

【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 1

【피고, 피상고인】 피고 2 종중외 1인

【원심판결】 청주지법 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

                                                       ◆경복궁 남동편(도판 13의 부분)◆

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정관청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라고 할 수 없고(일반인의 신고에 의하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더욱 없다), 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다( 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결 등 참조).

한편, 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호로 제정된 것, 이하 '구 임야특별조치법'이라 한다)이 시행되던 당시에는 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 구 임야특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 할 길이 없었다[ 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다59132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다48103, 48110(병합) 판결 등 참조].

                                                    ★경복궁 남동편(도판 15의 부분)★

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 망 소외 1, 피고 1, 피고 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 피고 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관하여 소유권보존등기를 신청하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특별조치법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1 토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 이 사건 제1 토지에 관한 말소등기 청구를 배척하였다.

다. 그러나 기록에 의하면, ① 이 사건 제1 토지에 관한 구 임야대장(갑제2호증의 3)에는 ‘ 소외 5 외 6인’이 1917. 9. 18. 사정받은 것으로 기재되어 있으나 위 토지의 공유지연명부가 멸실된 사실, ② ‘ 소외 1 외 6인’이 위 토지에 관하여 구 임야특별조치법에 따라 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’은 위 대장등본을 첨부하여 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다.

                                                         ◀경복궁 서편(도판 7의 부분)▶

앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 소유권보존등기는 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야특별조치법을 위반하여 이루어진 것이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기는 그 추정력을 인정할 수 없음에도 원심은 위 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 권리추정력이 없는 임야대장을 근거로 한 구 임야특별조치법상 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

                    ♥경복궁 서편(도판 8의 부분)♥                                    ♥경복궁 서편(도판 10의 부분)♥

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것, 이하 ‘구 부동산특별조치법’이라 한다)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 구 부동산특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 구 부동산특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지로 주장함에 대하여, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하였다.

                         ◆도성도  필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장◆

다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구 부동산특별조치법에 의하여 이 사건 제2 내지 10 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기가 경료되었을 당시 피고 1이 피고 종중의 대표자이면서 보증인 중의 1인이었음을 알 수 있는바, 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여 피고 종중 명의로 마친 위 소유권보존등기는 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없는 자에 의한 보증서 및 확인서에 기한 것이므로 구 부동산특별조치법의 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다고 봄이 상당하다.

라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 구 부동산특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 마쳐진 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 부동산특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

3. 상고이유 제3점에 관하여

가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조).

                                      ≫경성도 동판본. 현공렴. 1908년. 11.1*13.3 윤형두 소장≪

그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참조).

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제11, 12 토지는 현재까지 소유권보존등기가 경료되지 않은 채 미등기 상태로 남아 있으나, 위 각 토지에 관하여 작성된 구 임야대장 및 현 토지대장에는 충북 영동군 양강면 양정리에 주소를 두고 있는 ‘ 소외 5 외 6인’이 이를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할되어 나온 원래의 토지인 이 사건 제1 토지의 임야대장에는 소외 5 이외의 ‘6인’의 이름과 주소가 기재되어 있어서 위 ‘6인’이 누구인지도 알 수 있는 것으로 사실을 인정한 다음, 이 사건 제11, 12 토지에 관하여는 구 임야대장 또는 현 토지대장상 등록명의자가 분명히 존재한다는 이유로 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다고 판단하였다.

                        ♠경성내용산도(조선교통전도 별쇄본) 오프셋인쇄본. 1923년. 28.3*21.4 개인 소장♠

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 기록에 의하면, ① 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장(갑 제3호증의 1 내지 4)에는 소유자란에 ‘ 소외 5 외 6인’이라고 기재되어 있을 뿐 6인의 이름이나 동인들의 주소는 기재되어 있지 않은 사실, ② 위 각 토지가 분할되어 나온 이 사건 제1 토지의 임야대장에도 ‘ 소외 5 외 6인’이 사정받은 것으로 기재되어 있을 뿐이고 그 토지의 공유지연명부는 멸실된 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’이 구 임야특별조치법에 따라 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실을 알 수 있다.

(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대장소관청이 아무런 법적 근거 없이 임의로 복구한 이 사건 제1 토지의 공유지연명부는 권리추정력이 인정되지 않고, 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장상의 기재만으로는 소외 5 이외의 나머지 6인의 등록명의자가 누구인지를 알 수 없다고 할 것이므로, 소외 5의 상속인으로 이 사건 제11, 12 토지의 단독소유자라고 주장하는 원고로서는 피고 대한민국을 상대로 위 각 토지의 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.

(3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 제11, 12 토지에 관한 등록명의자가 존재한다고 보아 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

                       ●경성부관내지도 오프셋인쇄본 1918년.  148.7*104.2 국립중앙도서관 소장●

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

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(출처 : 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

부동산특별조치법 '조상땅찾기 조회' 소유자미복구부동산

대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결

[소유권말소등기][공2010하,2252]

【판시사항】

[1] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 임야대장의 공유지연명부는 권리추정력을 인정할 수 없으므로 임야대장에 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례

[2] 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 종중의 대표자가 보증인의 1인으로 된 확인서에 기한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력 여부(소극)

[3] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)

                                           ★경상남도 울산군 대현면 옥동 개황도(1912년)★

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【판결요지】

[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례.

                                                   ◀간주지적도(부도).간주지적도(원도)▶

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다.

                            ♣도성도 필사본. 김정호. 1860년대. 30.5*39.5 서울대학교 규장각 소장.♣

[3] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다.

◆남대문로 주변(도판 17의 부분)◆

【참조조문】

[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조, 민법 제186조 [2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조, 민법 제186조 [3] 민법 제186조

【참조판례】

[2] 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결(공1994상, 1163)
[3] 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결(공1995하, 2952)
대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결(공2010하, 1547)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신한 담당변호사 박정서)

【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 1

【피고, 피상고인】 피고 2 종중외 1인

【원심판결】 청주지법 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

                                                  ◆분도 5-2 연화방 주변(도판 10의 부분)◆

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정관청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라고 할 수 없고(일반인의 신고에 의하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더욱 없다), 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다( 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결 등 참조).

한편, 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호로 제정된 것, 이하 '구 임야특별조치법'이라 한다)이 시행되던 당시에는 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 구 임야특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 할 길이 없었다[ 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다59132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다48103, 48110(병합) 판결 등 참조].

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 망 소외 1, 피고 1, 피고 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 피고 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관하여 소유권보존등기를 신청하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특별조치법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1 토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 이 사건 제1 토지에 관한 말소등기 청구를 배척하였다.

◈수선전도 필사본. 1892년경 99.0*70.0 연세대학교박물관 소장◈

다. 그러나 기록에 의하면, ① 이 사건 제1 토지에 관한 구 임야대장(갑제2호증의 3)에는 ‘ 소외 5 외 6인’이 1917. 9. 18. 사정받은 것으로 기재되어 있으나 위 토지의 공유지연명부가 멸실된 사실, ② ‘ 소외 1 외 6인’이 위 토지에 관하여 구 임야특별조치법에 따라 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’은 위 대장등본을 첨부하여 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 소유권보존등기는 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야특별조치법을 위반하여 이루어진 것이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기는 그 추정력을 인정할 수 없음에도 원심은 위 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 권리추정력이 없는 임야대장을 근거로 한 구 임야특별조치법상 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

                                             ♠조선도 권 14 간성/양구/양양/인제/춘천♠

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것, 이하 ‘구 부동산특별조치법’이라 한다)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 구 부동산특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 구 부동산특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지로 주장함에 대하여, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하였다.

다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구 부동산특별조치법에 의하여 이 사건 제2 내지 10 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기가 경료되었을 당시 피고 1이 피고 종중의 대표자이면서 보증인 중의 1인이었음을 알 수 있는바, 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여 피고 종중 명의로 마친 위 소유권보존등기는 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없는 자에 의한 보증서 및 확인서에 기한 것이므로 구 부동산특별조치법의 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다고 봄이 상당하다.

라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 구 부동산특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 마쳐진 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 부동산특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

           ▩조선도 권 18 의흥/의성/청송/청하/영덕/영해/비안/군위/선산/개령/상주/금삼/회덕/진산/진령/연산▩

3. 상고이유 제3점에 관하여

가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조).

그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참조).

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제11, 12 토지는 현재까지 소유권보존등기가 경료되지 않은 채 미등기 상태로 남아 있으나, 위 각 토지에 관하여 작성된 구 임야대장 및 현 토지대장에는 충북 영동군 양강면 양정리에 주소를 두고 있는 ‘ 소외 5 외 6인’이 이를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할되어 나온 원래의 토지인 이 사건 제1 토지의 임야대장에는 소외 5 이외의 ‘6인’의 이름과 주소가 기재되어 있어서 위 ‘6인’이 누구인지도 알 수 있는 것으로 사실을 인정한 다음, 이 사건 제11, 12 토지에 관하여는 구 임야대장 또는 현 토지대장상 등록명의자가 분명히 존재한다는 이유로 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다고 판단하였다.

                                    ●조선도 권 15 가평/양근/여주/원주/지평/춘천/홍천/횡성●

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 기록에 의하면, ① 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장(갑 제3호증의 1 내지 4)에는 소유자란에 ‘ 소외 5 외 6인’이라고 기재되어 있을 뿐 6인의 이름이나 동인들의 주소는 기재되어 있지 않은 사실, ② 위 각 토지가 분할되어 나온 이 사건 제1 토지의 임야대장에도 ‘ 소외 5 외 6인’이 사정받은 것으로 기재되어 있을 뿐이고 그 토지의 공유지연명부는 멸실된 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’이 구 임야특별조치법에 따라 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실을 알 수 있다.

(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대장소관청이 아무런 법적 근거 없이 임의로 복구한 이 사건 제1 토지의 공유지연명부는 권리추정력이 인정되지 않고, 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장상의 기재만으로는 소외 5 이외의 나머지 6인의 등록명의자가 누구인지를 알 수 없다고 할 것이므로, 소외 5의 상속인으로 이 사건 제11, 12 토지의 단독소유자라고 주장하는 원고로서는 피고 대한민국을 상대로 위 각 토지의 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.

(3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 제11, 12 토지에 관한 등록명의자가 존재한다고 보아 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

                 ◈조선도 권20 경산/고령/대구/밀양/영산/의령/자인/창녕/창원/청도/초계/칠원/함안/현풍◈

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

(출처 : 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

청주지방법원 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결

[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고(선정당사자), 항소인】 원고

【피고(선정당사자), 피항소인】 피고 1

【피고, 피항소인】 피고 2 종중외 1 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박정훈)

【변론종결】

2010. 3. 23.

【제1심판결】 청주지방법원 영동지원 2009. 7. 17. 선고 2008가단2967 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소하고, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 1은 원고 및 나머지 선정자들(이하 ‘원고들’이라 한다)에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지에 관하여 1971. 6. 18. 청주지방법원 영동지원 영동등기소 제3979호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 2 종중은 원고들에게 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에, 별지 부동산 목록 제11, 12항 기재 각 토지가 원고들의 소유임을 확인한다(원고들은 제1심 법원에서 피고 1 및 선정자들은 원고들에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지 중 각 67/490 지분에 관하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고들에게 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에, 별지 부동산 목록 제11, 12항 기재 각 토지가 원고 들의 소유임을 확인하는 청구를 하다가 당심에서 소를 교환적으로 변경하였다).

                                          ♣경상남도 남해군 걸천면 금음리 구적도(1911년)♣

【이 유】

1. 피고 대한민국에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들의 피고 1 및 나머지 선정자들(이하 ‘ 피고 1 등’이라 한다), 피고 2 종중(이하 ‘피고 종중’이라 한다)에 대한 각 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장 요지

원고의 조부인 소외 5가 1917. 9. 18.경 이 사건 제1 내지 제12토지의 분할전 토지인 충북 영동군 양강면 양정리 (이하 1 생략) 임야 16정 3단 3무보(이하 ‘이 사건 분할전 토지’라 한다)를 사정받았고, 이후 소외 5, 소외 5의 처 소외 19, 소외 5의 자 소외 1이 순차적으로 사망함에 따라 소외 1의 상속인들인 원고들이 위 토지를 상속하였음에도, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 선정자 3이 아무런 권원 없이 이 사건 분할전 토지에서 분할되어 나온 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여 그들 명의의 소유권보존등기를, 피고 종중 역시 아무런 권원 없이 이 사건 분할전 토지에서 분할되어 나온 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 내지 제10토지’라 한다)에 관하여 그 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

이 사건 제1토지는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정되기 전의 것. 이하 ’구 임야특조법‘이라 한다)에 의하여, 이 사건 제2 내지 10토지는 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1993. 12. 10. 법률 제4586호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 부동산특조법’이라 한다)에 의하여 각 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 피고 1은 위 각 등기 경료 당시 자신이 보증인 중 1인이었음을 자백하였으므로, 위 각 소유권보존등기는 허위의 보증서에 의하여 경료된 등기로서 무효이다.

따라서, 피고 1 등은 각 원고들에게 이 사건 제1토지 중 그들의 각 소유 지분별로 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 종중은 원고들에게 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여 경료된 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

♥경상남도 함양군 함양읍 간주임야도♥

나. 판단

(1) 인정사실

㈎ 이 사건 분할전 토지에 관한 구 토지대장에는 이 사건 분할전 토지가 1917. 9. 18. 소외 5 외 6인 명의로 사정되었는데, 그 후 소외 5 외 6인 명의로 소유권 복구되고, 소외 1 외 6인 명의로 소유권 이전된 것으로 기재되어 있고, 이 사건 분할전 토지는 1965. 12. 31. 같은리 (이하 2 생략) 내지 (이하 3 생략) 각 토지로 분할되어 같은 날 (이하 4 생략) 내지 (이하 3 생략) 각 토지는 이 사건 제2 내지 10토지로 등록 전환되었다.

㈏ 이 사건 제1토지

망 소외 1, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1토지에 관하여 피고 1 등 7인 명의로 소유권보존등기신청을 하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특조법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 이를 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 망 소외 1은 1980. 7. 25. 소외 12에게 매매를 원인으로 그 지분 모두를 이전하였고, 망 소외 4의 지분은 1996. 1. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 선정자 4에게 모두 이전되었으며, 소외 1을 제외한 나머지 6인은 1996. 1. 29. 각 그 지분 중 일부인 각 3/490 지분에 관하여 소외 12 앞으로 각 소유권이전 등기를 마쳐 주었고, 소외 12는 1996. 3. 16. 증여를 원인으로 소외 13에게 지분 전부를 이전하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이에 따라 현재는 소외 13이 88/490 지분, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 선정자 4, 3이 각 67/490 지분씩을 소유하는 것으로 등기되어 있다.

㈐ 이 사건 제2 내지 10토지

① 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여는 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 구 부동산특조법에 의하여 피고 종중 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.

② 소외 14, 피고 1, 소외 15는 위 소유권보존등기 당시 보증위원으로서 1994. 12. 29. 이 사건 제2, 4 내지 8, 10 토지에 관하여 위 부동산은 피고 종중이 1980. 10. 10. 소외 5, 피고 1, 소외 4, 선정자 3, 4, 소외 2, 선정자 2로부터 위토로 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 보증한 보증서를 작성하였고, 영동군수는 1994. 12. 30. 위 토지들에 대하여 같은 내용의 확인서를 발급하였으며, 이를 근거로 위 소유권보존등기가 이루어졌다.

㈑ 위 소외 1은 1987. 1. 31. 사망하여 원고들 및 소외 13이 그 재산을 공동으로 상속하였고, 위 소외 2는 2007. 2. 14. 사망하여 선정자 8, 9, 10, 11, 12가, 위 소외 3은 1996. 8. 4. 사망하여 제1심 공동피고 2, 3, 4가, 위 소외 4는 1994. 12. 5. 사망하여 소외 16, 선정자 4, 5, 6, 7이 각 그 재산을 공동으로 상속하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 28, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 25, 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

                                              ▩분도 12. 남대문로 주변(도판 16의 부분)▩

(2) 판단

구 임야특조법에 의한 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 그 등기의 말소를 구하는 자는 소유권보존등기명의자가 첨부한 원인증서인 동법 제5조 소정의 보증서가 허위 내지 위조되던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다( 대법원 1989.6.13. 선고 89다카2759 판결 등 참조).

① 원고들은 이 사건 제1토지에 관하여 소유권보존등기 명의자 중 1인인 피고 1이 1971. 구 임야특조법 시행 당시에 보증인의 지위에 있었다는 점 등에 비추어, 보증서가 허위 내지 위조되던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 피고 1이 2009. 6. 8.자 준비서면 및 당심 제1차 변론기일에서 1970. 6. 당시 심의의원은 소외 16, 17, 피고 1로 피고 1 본인이 당시 보증인의 지위에 있었다고 진술한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 을가 제11, 12호증의 각 기재에 의하면 구 부동산특조법 사무처리지침에는 보증인은 당해 리·동에 10년 이상 거주한 자로 가급적 40세 이상인 자를 선정하도록 되어있는 점, 피고 1은 이 사건 제1토지에 관한 소유권보존등기 무렵 34세로 위 지침에 부합하지 않아 보증인으로 위촉되지 않은 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고 1이 이 사건 제2 내지 10토지에 관한 위 소유권보존등기 당시 보증인의 지위에 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고 1은 1994.경 이 사건 제2 내지 10토지에 관한 소유권보존등기할 때의 보증인의 지위를 이 사건 제1토지에 관한 소유권보존등기 당시 보증서를 작성한 것으로 착오를 일으킨 것으로 보이므로, 위 자백은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 피고 1이 이 사건 2009. 12. 18.자 준비서면에서 한 취소의 의사표시에 의하여 제1토지에 관한 소유권보존등기 당시 보증인의 지위에 있었다는 진술은 적법하게 취소되었다고 할 것이므로 이를 전제로하는 원고들의 위 주장은 이유 없고, 달리 이 사건 제1토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나, 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어려워 원고들의 주장은 이유 없다.

◈조선도 권 15 강화/김포/남양/부평/안산/옹진/인천◈

② 또한 원고들은 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권이전등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없으므로 위 주장사실만으로 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수는 없으며, 달리 위 토지에 관한 소유권보존등기가 허위 또는 위조된 보증서에 의하여 이루어졌다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 제1 내지 10토지에 관한 소유권보존등기는 모두 적법하게 마쳐진 것으로 실체적 권리관계에 부합한다고 할 것이어서 원고들의 주장은 이유 없다.

(나아가, 앞서 살핀 이 사건 분할전 토지의 사정명의인이 소외 5 외 6인으로 되어 있고, 이후 소외 5 외 6인 명의로 소유권이 복구되고, 피고 종중원 공동 명의 또는 피고 종중 명의로 소유권보존등기된 점 등의 사정에 비추어 이 사건 각 토지는 원고들의 선대인 소외 5의 단독소유였다고 볼 수도 없다.)

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

                                                  ★분조 9. 동궐 동편(도판 11의 부분)★

[별지 생략]

판사 김경(재판장) 김나영 안은진

(출처 : 청주지방법원 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

동.리회 특정 주민만을 조상 땅 찾기 회원으로 보기위한 요건!

대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결

[회원자격확인][공2013하,2109]

【판시사항】

[1] 동.리의 행정구역 내에 조직된 동.리회의 법적 성격 및 동.리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위한 요건

[2] '명촌리상리새마을회'가 특정 주민만을 회원으로 하는 단체인지 문제 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 단체는 마을 주민들로 구성된 전통적인 주민공동체로 봄이 타당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산 취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다.

[2] ‘명촌리상리새마을회’가 특정 주민만을 회원으로 하는 단체인지 문제 된 사안에서, 임야의 종전 소유 및 이용관계 등 제반 사정에 비추어 위 단체는 마을 주민들로 구성된 전통적인 주민공동체로 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에는 주민공동체와 비법인사단에 관한 법리 등 오해의 위법이 있다고 한 사례.

http://www.findarea.co.kr

★경자년 양전법 중 전답도형도(1900년)★

【참조조문】

[1] 민법 제31조 [2] 민법 제31조

【참조판례】

[1] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결(공2012하, 1907)
대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다71469 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 법무법인 태화 외 1인)

【피고, 피상고인】 명촌리상리새마을회 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석 외 2인)

【원심판결】 부산고법 2011. 11. 29. 선고 2010나12739 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산 취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다71469 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결 등 참조).

한편 사실인 관습의 존재는 당사자가 이를 주장 및 증명하여야 한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 등 참조).

♣경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)♣

2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 현행 행정구역상 법정리인 울산 울주군 상북면 명촌리는 1인의 이장을 두고 있으나 명촌(상리)마을과 사광(하리)마을이라는 2개의 자연부락으로 구성되어 있다.

피고는 1985. 6. 17. 이 사건 임야에 관하여, 명촌리 주민들 전체로 구성된 단체인 ‘명촌리 새마을회’는 1994. 6. 13. 마을회관 부지인 울산 울주군 상북면 명촌리 (지번 1 생략) 대 56㎡ 등 토지에 관하여, 사광마을 주민들로 구성된 단체인 ‘사광부락 새마을회’는 1994. 7. 12. 울산 울주군 상북면 등억리 (지번 2 생략) 임야 41,554㎡ 등 임야에 관하여 각 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 임야는 임야조사령에 따라 1918. 2. 30. 당시 명촌마을 주민인 소외 1 등 명의로 사정되었다가 이후 다른 주민인 소외 2 등 명의로 소유권보전등기 내지 이전등기가 경료되었으나 그 과정에서 사정 및 등기명의자 누구도 개인적인 소유권을 주장하지 아니한 채 마을 주민이면 누구나 땔감을 구하고 분묘를 설치하는 등 용도로 사용하고 있었다.

다. 피고는 이 사건 임야에 관한 위 소유권이전등기 전인 1984. 8. 10. 개최된 총회에서 참석자 만장일치로 이 사건 임야가 개인 명의로 등기됨에 따라 발생할 수 있는 분쟁을 방지하기 위하여 마을 주민인 소외 3을 대표자로 하는 새마을회 명의로 이를 등기하기로 결의하였는데, 당시 작성된 회의록(이하 ‘이 사건 회의록’이라 한다)에는 ‘부락민 세대주 35명 중 26명이 참석하였다’고 기재되어 있고, 그 말미에는 참석자 26명의 명단이 첨부되어 있다.

◆산청군수가 발행한 토지가옥소유권증명규칙에 의한 증명(1913년)◆

라. 울주군은 2004년경 이 사건 임야 일대에 대한 관광단지 조성계획을 발표하였고, 피고는 2005. 7. 23. 개최된 총회에서 원고 6과 소외 4, 5 등을 포함한 7인의 ‘동산(동산)매각추진위원’을 선정하는 등 이 사건 임야를 매각하는 방안에 착수하였다. 이에 따라 명촌마을 주민들 사이에 매각대금을 분배받게 될 회원자격에 관한 다툼이 생기게 되었다.

마. 피고는 이 문제를 해결하기 위하여 당시 피고와 동일한 명칭을 사용하고 있던 ‘명촌리 새마을회 정관’을 입수하였는데(피고는 ‘명촌리 새마을회’와의 혼동을 피하기 위하여 2006. 1. 21. 현재의 명칭으로 변경하였다), 거기에는 명촌리에 주민등록을 마치고 현재 부락에 거주하는 자를 회원으로 하고(제4조, 제5조), 다른 지역으로 주민등록을 이전하거나 이주를 하면 회원 자격이 상실된다(제6조)고 규정되어 있었다.

바. 피고는 위 정관이 자신의 정관임을 전제로 위 정관 제6조를 근거로, 앞서 피고의 동산매각추진위원으로 선정되었으나 당시 외지에 전입신고가 되어 있던 원고 6과 소외 4, 5 등을 배제한 채 2005. 8. 24.자 총회를 개최하여 ‘타 지역에서 전입하여 온 자는 새마을회 명의로 된 모든 재산에 대하여 권리를 인정하지 아니한다’는 취지로 위 정관 제5조를 개정하기로 결의하였다.

◐경상남도 함양군 함양읍 간주임야도◑

사. 피고는 그 이후에도 명촌마을 주민 중 자신이 회원자격을 인정하는 특정 주민만을 대상으로 소집통지를 하여 총회를 개최하였는데, 2006. 1. 21.자 총회에서는 ‘명촌마을에 거주하는 세대주로 직계로부터 30년 이상 된 세대’를 정회원으로 하고(제6조), 나머지 주민 중 전입기간 등 일정 요건을 갖춘 세대주를 준회원으로 하되(제7조), 정회원에 한하여만 선거권과 피선거권, 의결권 등을 부여하고(제9조), 준회원에 대하여는 피고 소유 재산에 대하여 최대 70%의 지분권을 부여하는(제19조) 내용 등이 담긴 정관을 제정하였고, 2009. 6. 18.자 총회에서는 ‘명촌마을에 거주하는 세대주로 이 사건 회의록에 등재되어 있고 계속 거주해 온 세대주를 기준으로 회원자격을 인정하고, 회원이 사망하거나 타지로 전출할 경우 자동으로 회원자격을 상실하되 그로부터 6개월 내에 배우자나 직계후손이 명촌마을로 전입하여 거주하면 회원자격을 인정하는(제5조, 제6조) 내용 등이 담긴 정관을 제정하였다.

아. 한편 원고들은 모두 늦어도 2005. 11. 25. 전에 명촌마을에 전입하여 실제 거주하고 있으나, 피고로부터 회원 지위를 부인당하고 있는 사람들이다.

◈간주지적도(원도.부도)◈

3. 앞서 본 법리에 비추어 위의 사실관계를 살펴본다.

이 사건 임야의 종전 소유 및 이용관계, 이 사건 회의록의 기재 내용, 특히 위 회의록 작성 당시 명촌마을에 주민등록을 두고 실제 거주하고 있던 세대주는 35명을 넘지 아니하는 것으로 보이는 반면 피고는 자신이 단순한 자연부락 형태의 촌락공동체가 아니라 명촌마을 주민 중 그 주장의 관습(종래 명촌마을이 고향으로 분가 시 피고 회원들을 초대하여 잔치를 열어 회원 전체의 동의를 얻는 자만이 회원자격을 취득하였다가 마을을 떠나면 회원자격을 상실함)에 따라 당시 회원자격을 인정받은 세대주 35명을 구성원으로 하는 특정 공동체라고 주장하면서도 정작 회의에 참석한 26명을 제외한 나머지 9명의 회원이 누구인지에 관하여 제대로 밝히지 못하고 있는 점, 피고가 주장하는 회원자격에 관한 관습 내용이 그 후 제정된 정관에 반영되어 있다고 보기 어렵고, 정관 규정 상호 간에도 상당한 차이가 존재하는 점, 명촌리 이장은 명촌마을과 사광마을 전체를 대표하는 지위에 있어 명촌마을 주민만으로 구성된 단체인 피고의 대표자로 다른 주민을 선정한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고는 명촌마을 주민들로 구성된 전통적인 주민공동체로 봄이 타당하다.

그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어 피고가 명촌마을 주민이라면 누구나 구성원이 되고 향후 주민의 이동 등에 의하여 구성원이 변경되는 자연부락 형태의 촌락공동체가 아니라, 위 관습에 따라 관습상의 단체로 존속하다가 피고 소유의 부동산에 대한 소유권이전등기를 마칠 당시 회원자격을 인정받은 35세대의 세대주를 구성원으로 하여 결성된 특정공동체로 보아야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 주민공동체와 비법인사단에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

♥전라북도 옥구군 미면 두리도리 간주지적도♥

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)

(출처 : 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결 [회원자격확인] > 종합법률정보 판례)

부산고등법원 2011. 11. 29. 선고 2010나12739 판결

[회원자격확인][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】 원고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인 태화 담당변호사 이상구)

【원고, 피항소인】 원고 6 (소송대리인 법무법인 국제 담당변호사 황진효 외 1인)

【피고, 피항소인 겸 항소인】 명촌리 상리 새마을회 (소송대리인 법무법인 청률 담당변호사 장희석)

【변론종결】

2011. 9. 6.

【제1심판결】 울산지방법원 2010. 11. 11. 선고 2009가합6345 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 원고 6에 대한 부분을 취소한다.

2. 원고 6의 청구를 기각한다.

3. 원고 1, 2, 3, 4, 5의 항소를 모두 기각한다.

4. 원고 6과 피고 사이에서 생긴 소송총비용은 위 원고가 부담하고, 원고 1, 2, 3, 4, 5와 피고 사이에 생긴 항소비용은 위 원고들이 부담한다.

◆카드식 토지대장.카드식 임야대장◆

【청구취지 및 항소취지】

1. 청구취지

원고들이 피고의 회원지위에 있음을 확인한다.

2. 항소취지

가. 원고 1, 2, 3, 4, 5 : 제1심 판결 중 원고 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 취소하고, 위 원고들이 피고의 회원지위에 있음을 확인한다.

나. 피고 : 제1심 판결 중 원고 6에 대한 부분을 취소하고, 위 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 28호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함), 을 제1 내지 21호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함), 제1심 증인 소외 6, 7의 각 증언 및 당심 증인 소외 8의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 울산 울주군 상북면 명촌리에는 “상리마을(명촌마을)”과 “하리마을(사광마을)”이 있고, 그 중 상리마을은 수백년 전부터 경주김씨 집성촌으로 다른 성씨는 2, 3가구에 불과하였는데, 위 상리마을 주민들은 마을 공동묘지 및 땔감채취 등의 용도로 사용하기 위하여 소유하여 오던 임야들을 원고 6 등 마을 주민 개인 명의로 신탁하여 두어 왔다.

나. 위 상리마을 주민들은 1984. 8. 10. 위 임야들의 가격이 올라 재산권에 관한 분쟁 발생이 우려되자, 당시 거주 주민들 중 뒤에서 보는 바와 같은 관습에 따라 회원자격을 인정받은 35세대 세대주를 구성원으로 하여 위 임야들을 관리, 처분하기 위한 공동체로 피고를 결성하고 그 대표자도 마을 이장 소외 8이 아닌 소외 3을 선임한 후{당시 회의록이 을 제1호증(회의록)이고, 이하 ‘이 사건 1984년 회의록’이라 한다}, 위 임야들에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 한편, 위 명촌리에는 상·하리 마을을 포괄하여 주민등록 전입신고를 마치고 거주하고 있는 주민들을 구성원으로 하는 ‘명촌리 새마을회’가 별도로 구성되어 있었는데, 위 새마을회의 1994. 2. 5.자 정관(갑 제10호증, 이하 ‘명촌리 새마을회 정관’이라 한다)에 의하면 ‘동민자격은 주민등록이 명촌리에 전입되어야 하고, 현재 부락에 거주하여야 한다(제4조)’고 되어 있다.

■토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)■

라. 위 상리마을 주민들이 1984. 8. 10. 위와 같이 피고를 결성하기 이전부터 위 임야들의 관리, 처분을 위한 의사결정에 참여할 수 있는 회원자격에 관하여 ‘종래 상리마을이 고향으로서 분가시 회원들을 초대하여 잔치하고 술을 대접하는 행사를 통하여 회원 전체의 동의를 얻은 자만이 회원자격을 취득하였다가 마을을 떠나거나 사망하면 회원자격을 상실하되, 다만 기존회원의 처나 직계후손이 상리마을에 계속 거주하면 그에게 회원자격이 승계되는 관습’이 있었는데, 이 사건 1984년 회의록에는 피고의 회원자격에 관하여 명시적인 규정이 없는 상태에서 위와 같은 관습에 따라 별다른 논란 없이 지내다가 2005년 7월경 피고 소유의 임야를 타인에게 매각하여 그 매각대금을 분배하는 문제와 관련하여 주민들 사이에 피고의 회원자격에 관한 다툼이 생기게 되었다.

마. 이에 피고는 회원자격에 관한 정관의 개정작업 및 보유재산의 매각작업에 착수하게 되었고, 그에 따라 2005. 7. 23. 개최된 피고의 총회에서는 피고 회원 과반수의 출석에 과반수의 찬성으로 원고 6과 소외 4, 5 등을 포함한 7인을 ‘동산매각추진위원’으로 선정하고, 계속하여 같은 날 상리마을 이장인 소외 9, 마을주민인 소외 6, 11이 울주군청을 방문하여 위 다.항의 명촌리 새마을회 정관을 복사하여 왔는데, 1984. 8. 10. 피고 소유의 임야를 등기할 당시 사용한 피고의 명칭과 명촌리 새마을회 정관의 제정주체인 명촌리 새마을회의 명칭이 동일한 관계로 당시 피고의 회원들은 명촌리 새마을회 정관을 피고의 정관으로 착각하게 되었다.

바. 그런데 앞서 본 바와 같이 명촌리 새마을회 정관이 회원자격에 관하여 ‘동민자격은 주민등록이 명촌리에 전입되어야 하고, 현재 부락에 거주하여야 한다(제4조)’고 되어 있어 피고의 관습 및 실제 회원자격과 다르다는 것을 발견하게 된 피고의 회원들은, 2005. 8. 24. 개최된 피고의 총회에서 정관 전체를 새로 개정하는 대신 피고 내에 ‘재산관리위원회’를 두어 회원자격을 따로 규정하기로 결의하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다(이하 ‘2005. 8. 24.자 재산관리위원회 규약’이라 한다).

♥임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)♥

〈2005. 8. 24.자 재산관리위원회 규약의 주요내용〉

서기 1994년 2월 5일 발효된 정관을 임시총회의 의결에 의하여 다음과 같이 개정한다.

제1장 제1조(명칭) 본 회의 명칭을 명촌리 새마을회(상리)내 새마을 재산관리위원회로 한다.

제2장 제5조(신규자격)

① 타 지역에서 거주하다 명촌리에 전입하여 본 새마을회 회원의 자격을 취득한 가구주라도 새마을회 명의로 된 모든 재산에 대하여는 권리를 인정하지 아니하고, 다만 울산광역시 울주군 상북면 등억리 (지번 3 생략)번지 내 (지번 4 생략)번지 주위에 매장을 원할 때에는 사용을 인정한다.

② 매장시 사용료는 이십만원으로 한다.

2005년 8월 24일

명촌리 새마을 주1) 재산관리위원회

사. 계속하여 성문화된 체계적인 정관제정의 필요성을 느낀 피고는 운영위원회를 개최하여 2006. 1. 4. 규약개정을 위한 총회소집을 명촌리 회관에 부착한 후 같은 달 21. 19:00경 명촌리 마을회관에서 22명의 회원이 출석한 가운데 총회를 개최하여 참석자 전원의 찬성으로 피고의 정관을 새로 제정하였는데 그 주요내용은 다음과 같다(이하 ‘2006. 1. 21.자 정관’이라 한다).

▩울산군 토지신고서(1912년).울산군 토지조사부(1912년).울산군 이동지조사부(1910년대)▩

〈2006. 1. 21.자 정관의 주요 내용〉

……명촌리 새마을회의 명칭을 명촌리 상리마을로 명칭변경 및 상리마을 총회의 결의로서 이 규약을 새로이 제정한다.

제1조(명칭) 본 회는 명촌리 상리 새마을회라고 칭한다.

제5조(회원) 본회 회원은 정회원과 준회원으로 구분한다.

제6조(정회원의 자격) 본회의 정회원이라 함은 1, 2, 3, 4반에 거주하는 세대주로 직계로부터 30년 이상 된 세대를 정회원이라 한다.

제7조(준회원의 자격) 본 회의 준회원이라 함은 다음 각호에 해당하는 세대주를 준회원이라 한다.

① 본동에 전입해 온지 10년 이상 된 세대주

② 본동에서 직계로부터 30년 이상 거주하다 타 지역으로 퇴거 후 재전입해 온지 10년 이상 된 세대주

③ 본동에서 직계로부터 30년 이상 거주하다 타 지역으로 퇴거 후 1년 이내에 재전입해 온 세대주

④ 제5조, 제6조, 제7조의 해당 세대주는 같은 지번에 한 세대주로만 인정한다.

제8조(회원의 자격상실)

① 본회 회원이 주거지에서 타 지역으로 전출할 경우 그 세대주는 자동으로 회원자격이 상실된다.

② 본회 회원이 사망하거나, 실종되어 행방불명일 때의 자격상실 기준은, 사망시는 사망일, 행방불명일 때는 그로부터 12개월 자격이 상실된다.

제9조(회원의 관리) 본회의 정회원은 본회선거권과 피선거권, 의결권 및 본회 운영에 참여할 수 있다. 단 준회원은 제외한다.

명촌상리 새마을회 인

아. 그 후 피고가 2008. 2. 23. 19:30 임시총회를 개최하여 소외 6을 회장으로 선임하고 피고 소유의 부동산을 매각한 후 피고 회원들에게 분배하는 내용의 결의를 하자, 원고들을 포함하여 피고로부터 회원자격을 부인당한 마을주민 14명이 원고 4를 선정당사자로 선정하여 2008. 3. 28. 울산지방법원 2008카합345호로 ‘피고가 2008. 2. 23. 19:30 임시총회에서 결의한 임원선출 및 부동산매매결의의 효력을 정지한다. 소외 6은 위 결의를 집행하여서는 아니 된다’는 신청취지의 임시총회결의효력정지 가처분신청을 제기하였는데, 위 법원은 2008. 7. 24. ‘피고는 상리마을 주민이라면 누구나 구성원이 되고 향후 주민의 이동 등에 의하여 구성원이 변경되는 자연부락 형태의 촌락공동체가 아니라, 피고 소유의 부동산을 소유권이전등기할 당시 위 부동산을 소유, 관리할 목적으로 결성된 특정공동체로 조직되었다고 보아야 할 것이어서 포괄승계 등 예외적인 사유가 없는 한 최초 35세대의 주민들만을 구성원으로 하고, 구성원의 변동을 예정하지 아니하는 특정공동체라고 봄이 상당하므로, 35세대의 주민 중 현재까지 상리마을에 거주하는 23명의 의사로 임원을 선출하고 피고 소유의 부동산의 매도를 결의한 것은 적법하다’는 이유로 원고 4의 신청을 기각하였고, 이에 대하여 원고 4 등이 부산고등법원 2008라410호로 항고하였으나 2009. 5. 11. 같은 이유로 항고가 기각됨으로써 같은 달 23. 위 제1심 결정이 확정되었다.

♠토지조사사업성과로 작성한 지형도♠

자. 원고 4 등이 제기한 직무집행정지가처분신청이 위와 같이 종결됨에 따라 피고는 법원의 판단기준을 반영하여 위 2006. 1. 21.자 정관을 재정비하기 위하여 2009. 6. 18. 임시총회를 개최하여 피고의 정관을 개정하였는데, 그 주요내용은 다음과 같다(이하 ‘2009. 6. 18.자 정관’이라 한다).

〈2009. 6. 18.자 정관의 주요 내용〉

제5조(회원의 자격)

① 본회의 회원은 명촌 상리에 거주하는 세대주로 1984년 8월 10일 상리마을 회의록에 등재되어 있고, 계속 거주해 온 세대주를 기준으로 한다.

② 본회의 회원 사망시 가족 구성원 중 승계할 수 있는 직계가족으로 한다.

③ 본회의 회원이 사망하거나 타지로 전출한 후 6개월 내에 배우자나 직계후손이 상리부락으로 전입하여 거주하면 회원자격을 인정한다.

제6조(회원의 자격 상실)

① 본회 회원이 사망 또는 타 지역으로 전출할 경우 자동으로 회원의 자격을 상실한다.

② 본회의 회원이 실종 또는 행방불명되었을 경우 12개월의 기간을 정하고, 그 기간 내에 생존의 확인이 되지 않으면 자격을 상실한다.

명촌상리 주2) 새마을회인

차. 원고 6는 위 상리마을에서 태어나 살면서 한때 일부 임야의 명의수탁자로 등재되기도 하였는데, 1975년경 마을을 떠났다가 2005. 11. 15. 다시 전입한 후(그 사이 모 소외 12가 위 명촌리 (지번 5 생략)에 계속 거주하다가 1988. 5. 13. 사망하였다) 앞서 본 바와 같이 2005. 7. 23.에 개최된 피고 총회에서 임원인 추진위원으로 선출되기도 하였으나, 위 2005. 8. 23.자 재산관리위원회 규약이 제정된 이후 명시적으로 피고 회원의 지위가 부인되고 있는 상태이다.

카. 원고 1은 1984. 4. 15.경에, 원고 2는 1994. 3. 11.경에, 원고 3은 1996. 12. 9.경에, 원고 4는 1999. 6. 26.경에, 원고 5는 2001. 12. 31.경에 각 상리마을에 전입하여 거주하고 있으나, 현재까지 피고로부터 회원지위를 인정받지 못하고 있는 상태이다.

▲행정구역결정용도면(예시)▲

2. 당사자들의 주장

가. 원고들

⑴ 피고는 상리마을의 주민이면 누구나 구성원이 될 수 있는 자연부락 형태의 촌락공동체로, 현재 위 마을에 전입하여 거주하고 있는 원고들은 모두 회원자격이 있음에도 피고가 부당하게 그 지위를 인정하지 않고 있다.

⑵ 설령, 피고가 이 사건 1984년 회의록에 기재된 세대주 35명으로 구성되는 특정공동체라고 하더라도, 원고 6는 위 세대주 35명에 속하는 소외 12의 상속인으로 2005. 7. 23.까지도 회원 대우를 받았고, 원고 1 또한 위 1984년 회의 당시 이미 위 상리 마을에 거주하고 있었음에도 부당하게 회의에서 배제되었으므로, 원고 6, 1은 피고의 회원으로 인정되어야 한다.

⑶ 위와 같이 원고들이 피고의 회원자격을 취득한 이상, 이를 박탈하기 위해서는 소명기회 부여 등 절차적 요건을 갖춤과 동시에 합리적 박탈사유가 있어야 하는데도, 피고가 적법절차를 거치지 않고 작성되어 무효인 2006. 1. 21.자 정관 및 2009. 6. 18.자 정관을 근거로 합리적 이유 없이 원고들의 회원자격을 박탈한 것은 무효이므로, 원고들은 여전히 피고의 회원자격을 유지하고 있다.

♣조선도 권 15 가평/양근/여주/원주/지평/춘천/홍천/횡성♣

나. 피고

⑴ 피고는 단순한 자연부락 형태의 촌락공동체가 아니라 1984년 회의록에 기재된 세대주 35명이 피고 소유의 임야들을 소유·관리할 목적으로 결성한 특정공동체에 해당하고, “종래 상리마을이 고향으로서 분가시 피고 회원들을 초대하여 술과 음식을 대접하는 ‘삽작나들목’ 행사를 하여 회원 전체의 동의를 얻은 자만이 회원자격을 취득하였다가 마을을 떠나면 자격을 상실하는 관습”에 의하여 회원자격을 인정하다가, 2005. 8. 23.자 재산관리위원회 규약, 2006. 1. 21.자 정관 및 2009. 6. 18.자 정관에 회원자격을 명시적으로 규정하였는바, 위 관습이나 정관들에 의하면 원고들은 회원자격이 없다.

⑵ 원고 6의 경우 피상속인 소외 12가 1984년 회의록 작성 당시 35세대에 속하였는지가 불분명하고, 설령 그렇다고 하더라도 위 원고는 1975년경 마을을 떠났고 소외 12가 사망한 7년 후에야 귀향하였기 때문에 회원자격이 상실되었으며, 원고 1의 경우 1984년 회의록 작성 당시 전입한 지 얼마 되지 않아 위 35세대에 속하지 않았고, 피고는 그 후 원고 1을 포함한 나머지 원고들과 같이 외지에서 이사 온 주민을 회원으로 인정한 적이 없으므로, 결국 원고들 모두 현재 피고의 회원이 아니다.

◈조선도 권 15 강릉/양양/영월/원주/정선/춘천/평창/홍천/횡성◈

3. 판 단

가. 피고 마을회의 법적 성격

먼저 피고가 상리마을의 주민이면 누구나 구성원이 될 수 있는 자연부락형태의 촌락공동체인지, 상리마을에 거주하는 주민 중 일정한 요건을 갖춘 자들로만 구성된 특정공동체인지 여부에 관하여 살펴본다.

앞서 인정한 사실 및 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 상리마을에 거주하던 주민들이 1984. 8. 10. 주민들 개인 명의로 등기되어 있던 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마친 이유는, 당초 공동재산이던 위 부동산을 개인 소유라고 주장하며 발생할 법률적 분쟁을 막고 이를 당시 상리마을에 거주하던 주민들 중 관습 등을 통하여 피고의 회원으로 인정받던 35세대의 공동 재산으로 소유·관리하기 위한 것이고, 이런 경위로 일반적으로 촌락공동체의 경우 이장이 대표자 역할을 하는 것과는 달리 피고의 대표자로 상리마을 이장이 아닌 소외 3을 새로 선임한 것으로 보이는 점, ② 한편 앞서 본 바와 같이 1994. 2. 5.자 명촌리 새마을회의 정관에 따르면 ‘동민은 명촌리에 전입신고되고 현재 부락에 거주해야 하며 타 지역에서 거주하다가 위 요건을 갖추면 새로 동민자격을 취득한다’고 명시되어 있으나, 이는 당시 명촌리 마을회관 부지인 같은 리 (지번 1 생략) 대 56㎡ 및 같은 리 대 152㎡에 관한 소유권이전등기를 위하여 1994. 1. 29. 개최된 회의에서 작성된 것으로서, 당시 회의록에 부락 세대주 56명 중 32명이 회의에 참석한 것으로 기재되어 있고, 위 정관 제8조에 따라 명촌리 이장이 새마을회를 대표하는 사정에 비추어 볼 때, 위 정관은 상리마을 및 하리마을의 모든 주민들을 위한 것일 뿐 피고의 위 부동산 소유관계와는 무관한 것으로 보이는 점, ③ 실제로 명촌리 새마을회가 위 마을회관 부지에 대한 소유권이전등기를 함에 있어서 사용한 등록번호와 피고가 피고 소유의 부동산에 대한 소유권이전등기를 마칠 때 사용한 등록번호가 다른 점, ④ 피고는 그 소유의 부동산을 묘터로 제공함에 있어 분묘 1기당 쌀 1가마를 받은 후(2005. 8. 24.자 재산관리위원회 규약으로 분묘 1기당 20만 원으로 변경되었다) 그 수입으로 정월 대보름날 마을 당제를 올리고 남은 돈으로 연말결산을 하였는데, 연말결산시 참석대상자들은 1984년 회의 당시 참석대상인 35세대에 한정될 뿐 새로이 전입한 주민들은 참석대상이 아니었던 점, ⑤ 이와 같이 피고는 1984년 최초 회의를 할 당시부터 다른 지역에서 상리마을로 이주해 오는 사람들에 대하여는 마을 당제에 참석시키거나 피고의 총회에 참석시키는 등 그들을 피고의 회원으로 인정하는 행위를 전혀 하지 않은 것으로 보이는 점(실제로 원고 1은 1984. 4. 15. 명촌리 (지번 6 생략)번지에 전입하였으나, 그로부터 4개월 후에 개최된 1984. 8. 10. 총회에 참석하지 못하였다), ⑥ 그 이후 피고 소유의 부동산이 위치한 지역의 개발계획으로 인하여 위 부동산의 가격이 오를 조짐이 보이고 실제로 그로 인하여 피고의 회원자격에 관한 시비가 일자 피고의 회원들은 피고 구성원의 자격을 명확히 함과 동시에 당시까지 같은 명칭을 사용하여 피고와 혼동가능성이 있던 명촌리 새마을회와의 구분을 명확히 하기 위하여 앞서 본 바와 같이 2005. 8. 24. 피고의 명칭을 현재와 같이 변경하고, 계속하여 피고의 회원자격을, 상리마을에 30년 이상 거주해 온 정회원과 전입 후 10년 이상 되거나 퇴거 후 재전입한지 10년 이상 된 주민 등 준회원으로 구분하여 선거권, 피선거권 및 의결권과 피고 소유 재산에 대한 권한에 차이를 둔 점 등을 종합하여 살펴보면, 피고는 상리마을 주민이라면 누구나 구성원이 되고 향후 주민의 이동 등에 의하여 구성원이 변경되는 자연부락 형태의 촌락공동체가 아니라, ‘종래 상리마을이 고향으로서 분가시 회원들을 초대하여 잔치하고 술을 대접하는 행사를 통하여 회원 전체의 동의를 얻은 자만이 회원자격을 취득하였다가 마을을 떠나거나 사망하면 회원자격을 상실하되, 다만 기존회원의 처나 직계후손이 상리마을에 계속 거주하면 그에게 회원자격이 승계되는 관습’에 따라 관습상의 단체로 존속하다가 피고 소유의 부동산에 대한 소유권이전등기를 마칠 당시인 1984. 8. 10.경 위 부동산을 소유·관리할 목적으로 위 관습에 따라 회원자격을 인정받은 35세대의 세대주를 구성원으로 하여 결성된 특정공동체로 보아야 할 것이므로, 포괄승계 등 예외적인 사유가 없는 한 위 35세대의 세대주들만을 구성원으로 하고, 구성원의 변동을 예정하지 아니하는 특정공동체라고 봄이 상당하다.

                                             ♥조선도 권 19 경주/신녕/연일/영천/자인/장기/흥해♥

나. 원고 6의 회원지위 여부에 관한 판단

원고 6이 당초 피고 소유의 일부 임야의 명의수탁자로까지 올라 있었던 사실, 위 원고의 모 소외 12가 1962. 8. 8. 남편 소외 13의 사망 후에도 위 상리마을인 명촌리 (지번 7 생략)에 계속 거주하다가 1988. 5. 13. 사망한 사실, 위 원고는 2005년 귀향한 이후 위 상리마을에 계속 거주하여 오고 있는 사실, 피고는 2005. 7. 23.에 개최된 총회에서 과반수의 출석에 과반수의 찬성으로 위 원고를 ‘동산매각추진위원’ 7인 중 1인으로 선출한 사실, 피고는 2005. 8. 23.자 재산관리위원회 규약 제정 이후 위 원고의 회원자격을 부인하여 오고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 위와 같은 사실만으로 원고 6이 피고의 회원지위를 갖고 있다고 단정하기 어렵고, 오히려 앞서 채용한 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 앞서 본 바와 같이 피고 마을회에는 1984. 8. 10. 공식적인 창립총회가 개최될 당시 이미 ‘피고의 회원자격을 가진 사람이라도 다른 지역으로 이사를 가면 회원자격을 상실하는 관습’이 있었는데, 위 관습에 의하면 위 원고는 1975년경 상리마을을 떠남으로써 피고 회원의 지위를 상실한 점, ② 한편 이와 별도로 피고 마을회에는 회원이었던 사람이 마을을 떠난 후 다시 상리마을로 이주해 올 경우 회원 전원의 동의를 얻어 회원자격을 회복(재취득)할 수 있는 관습이 존재하였던 것으로 보이나, 위 원고가 2005. 11. 15. 상리마을에 재전입한 후 피고 총회에서 회원자격을 재취득하였다고 볼만한 자료가 전혀 없는 점, ③ 위 원고가 2005. 7. 23. 개최된 피고의 총회에서 동산매각추진위원으로 선정되기는 하였으나, 이를 두고 피고가 위 원고의 회원자격을 인정하였다고 단정할 수는 없는 점(위 총회 개최일로부터 불과 1개월 후인 2005. 8. 23. 개최된 피고 총회에서 원고의 회원자격을 부인하고 있는 점에 비추어 볼 때, 피고는 처음부터 위 원고의 회원자격을 인정하지 않았다고 봄이 상당하다), ④ 위 원고도, 피고가 위와 같이 자신의 회원자격을 부인함에 따라 향후 소송 등에서 유리한 증거를 확보하기 위하여 2005. 11. 15. 상리마을에 세를 얻어 전입신고를 한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 원고는 피고의 회원지위에 있지 않다고 봄이 상당하고, 달리 위 원고의 회원자격을 인정할 증거가 없다.

따라서, 자신이 피고의 회원지위에 있음을 전제로 그 확인을 구하는 위 원고의 주장은 이유 없다.

다. 원고 6을 제외한 나머지 원고들의 회원지위 여부에 관한 판단

원고 6을 제외한 나머지 원고들은, 피고 마을회가 일반적인 촌락공동체임을 전제로 자신들이 상리마을에 입주함으로써 피고의 회원지위를 취득하였다고 주장하나, 피고가 일반적인 촌락공동체가 아니라 피고 소유의 임야를 관리·처분하기 위한 목적으로 관습에 따라 회원자격을 인정받은 35세대의 세대주로만 구성된 특정공동체임은 앞서 본 바와 같으므로 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 주장은 이유 없고, 달리 위 원고들이 위 35세대에 속하였다거나 피고의 총회결의 등에 의하여 피고의 회원자격을 취득하였다고 인정할 증거도 없다.

따라서, 자신들이 피고의 회원지위에 있음을 전제로 그 확인을 구하는 위 원고들의 주장도 모두 이유 없다.

♥조선도 권 15 가평/양근/여주/원주/지평/춘천/홍천/횡성♥

4. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고 6에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 6에 대한 부분을 취소하고, 위 원고의 청구를 기각하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 원고 6을 제외한 나머지 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용상(재판장) 정성호 심현욱

주1) 그 옆에 ‘울주군상북면명촌상리새마을재산관리위원회장의인’이라는 정사각형 모양의 직인이 찍혀 있다.

주2) 그 옆에 ‘명촌상리새마을회인’이라는 정사각형 모양의 직인이 찍혀 있다.

(출처 : 부산고등법원 2011. 11. 29. 선고 2010나12739 판결 [회원자격확인] > 종합법률정보 판례)