[2] 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기인 경우, 그 말소를 구하는 사람에게 말소를 청구할 수 있는 권원이 인정되지 않더라도 말소청구를 인용할 수 있는지 여부(소극)
[3] 공유 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 공유자의 1인이 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극) 및 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것이 공유물의 보존행위에 속하는지 여부(소극)
[4] 부동산 공유자 중 1인이 제3자와 무효로 된 가등기를 유용하기로 하는 합의를 하고 그 가등기에 터잡아 순차로 소유권이전등기가 이루어진 사안에서, 다른 공유자가 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다고 본 사례
[5] 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 마친 소유권이전등기와 그에 터잡은 근저당권설정등기의 효력(무효) 및 그 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서의 경락인이 위 부동산의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)
[6] 이미 말소된 등기의 말소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).
부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.
원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분을 파기하여, 그 부분 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각한다. 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.
◐토지조사사업성과로 작성한 지형도◑
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여
가. 예약완결 의사표시에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1979. 12.경 자신의 소유이던 이 사건 토지 상에 점포 174개로 된 박달종합시장을 신축한 다음, 1979. 12. 31. 피고 3, 피고 4 및 제1심 공동피고 10(이하 위 3인을 ‘ 피고 3 등’이라 한다)을 포함한 33명의 상인들(이하 ‘이 사건 상인들’이라 한다)에게 위 점포 중 일부를 임대기간 2년으로 정하여 각 임대하였던 사실, 삼한실업의 주주이면서 공동대표이사이던 소외 1, 소외 2는 1981. 5. 28. 소외 3, 소외 4와 사이에 위 회사를 그 당시의 회사 재산상태대로 대금 7억 5,000만 원에 양도하는 계약을 체결하고 당일 계약금 4,000만 원을 수령하였는데, 위 시장 내의 점포주들에 대한 임대차보증금반환채무를 매매대금에서 공제하기로 하는 등의 정산을 거쳐 1981. 10. 6. 매매잔대금을 2억 3,000만 원으로 확정짓고 1억 원을 추가로 수령한 다음, 소외 3, 소외 4가 지정하는 신재하 등에게 위 회사의 주식 5,000주를 양도하였던 사실, 삼한실업은 1981. 10. 8. 소외 3, 소외 4의 잔대금채무 1억 3,000만 원을 인수하기로 하고, 이를 담보하기 위하여 소외 1, 소외 2와 사이에 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제3동, 제4동, 제5동 건물에 관하여 대금은 1억 4,000만 원으로 정하여 매매예약을 체결하면서, 삼한실업이 1981. 12. 6.까지 위 잔대금 1억 3,000만 원을 지급하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 지급하지 않을 때에는 그 다음날에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보기로 약정하고, 같은 날 소외 1, 소외 2 앞으로 소유권이전청구권보전을 위한 제1차 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 소외 1, 소외 2는 위 양도계약체결 당시 위 회사의 소유로서 주차장 부지이던 안양시 박달동 56-13 대 338.5㎡ 중 269/338.5 지분을 소외 3, 소외 4에게 양도하지 않고 1981. 8. 19. 자신들 앞으로 소유권이전등기를 마친 다음 1982. 11. 11. 정생규 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었던 사실을 인정한 후, 소외 1, 소외 2의 위 주차장 부지 지분에 대한 소유권이전채무와 삼한실업의 잔대금지급채무는 동시이행관계에 있어 삼한실업의 잔대금지급채무는 이행지체에 빠지지 않으므로 위 약정에 따른 예약완결 의사표시의 의제가 인정되지 않음을 전제로 제1차 가등기의 원인인 매매예약이 1981. 10. 8. 성립하였고 그로부터 10년이 경과한 1991. 10. 9. 그 예약완결권은 제척기간의 경과로 소멸하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
원심의 위와 같은 사실인정과 판단이 정당한 이상, 이와 달리 위 약정에 따른 예약 완결 의사표시의 의제가 인정됨을 전제로 하는 피고 2 주식회사의 이 부분 나머지 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
원심이, 같은 취지에서, 삼한실업이 예약완결권의 제척기간 도과의 이익을 포기하고 피고 1 주식회사와 상호 협의하여 제1차 가등기에 기한 본등기를 마쳤으므로 제1차 가등기의 경료사실 및 그에 터잡아 본등기가 행하여지면 자신의 소유권이전등기도 말소되리라는 사정을 잘 알고 있었던 원고로서는 제척기간 도과 주장을 원용할 수 없다는 피고 2 주식회사의 주장에 대하여, 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에서 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의는 그 합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에서는 그 효력이 없다는 이유로 피고 2 주식회사의 위 주장을 배척한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.
◈임시토지조사국장의 토지조사계몽서장(1911년)◈
다. 원고가 제1차 가등기 유용합의의 무효를 주장할 수 있는 범위에 대한 법리오해 등 주장에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 제2차 가등기의 유효지분에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고 2 주식회사는 제1차 가등기 유용합의가 이루어지기 전에 이미 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 등기상 이해관계를 가지게 된 원고에게 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 336.45/3304.1 지분을 추가로 말소할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
원고가 피고에 대하여 피고 명의로 마쳐진 소유권보존등기의 말소를 구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 권원이 있음을 적극적으로 주장·입증하여야 하며, 만일 원고에게 이러한 권원이 있음이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권보존등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없고( 대법원 1999. 2. 26. 선고 98다17831 판결 참조), 부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있으나( 대법원 1993. 5. 11. 선고 92다52870 판결 참조), 공유자가 다른 공유자의 지분권을 대외적으로 주장하는 것을 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 공유물의 현상을 유지하는 사실적·법률적 행위인 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없는바 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결 참조), 이 사건 토지의 공유자인 원고가 다른 공유자인 삼한실업과 피고 1 주식회사 사이에 실질관계의 소멸로 무효로 된 제1차 가등기를 유용하기로 하는 합의가 자신의 소유지분을 침해하는 지분 범위를 초과하는 부분에 대해서도 무효라고 주장하는 것은 다른 공유자인 삼한실업의 지분권을 대외적으로 주장하는 것으로서 공유물의 보존행위에 속한다고 할 수 없으므로, 원고는 피고 2 주식회사에 대하여 제1차 가등기에 터잡아 순차로 이루어진 피고 2 주식회사의 소유권이전등기 중 자신의 소유지분을 침해하는 지분을 초과하는 부분에 대하여는 그 말소를 구할 수 없다.
따라서 피고 2 주식회사가 원고에게 원심에서 유효하다고 인정되는 제2차 가등기를 침해하는 지분을 추가로 말소할 의무가 있다는 원심의 판단에는 위에서 이 법원이 설시한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
♣토지사정불복신청사건 재결관계철(1919년)♣
다. 부동산 임의경매절차에서 이루어진 경락의 효력에 관한 법리오해 등 주장에 대하여
부동산등기에는 공신력이 인정되지 아니하므로, 부동산의 소유권이전등기가 불실등기인 경우 그 불실등기를 믿고 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 부동산에 관한 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1967. 1. 23.자 66마1165 결정, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결 등 참조).
원심이, 같은 취지에서, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제1차 가등기 및 그에 터잡아 이루어진 피고 1 주식회사의 본등기가 원인무효의 등기이므로, 소외 5가 피고 1 주식회사의 등기를 믿고 이를 매수하여 소유권이전등기를 경료하였다 하더라도 그 소유권을 취득한 것으로 될 수 없고, 소외 5의 소유권이전등기가 무효라면 이에 터잡아 이루어진 근저당권설정등기도 특별한 사정이 없는 한 무효이며, 무효인 근저당권에 기하여 진행된 임의경매절차에서 피고 2 주식회사가 이를 경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고, 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 위법은 없다.
피고 2 주식회사가 이 부분 상고이유에서 주장하는 대법원판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
●카드식 토지대장.카드식 임야대장●
2. 원고의 상고이유에 대하여
가. 예약완결 의사표시와 자주점유에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 대하여
원심은 그 채택 증거를 종합하여, 삼한실업이 1982. 5. 17. 이 사건 상인들의 대표로 선임된 피고 3 등과 사이에 이 사건 상인들에 대한 임대보증금반환채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 매매예약을 체결하면서 삼한실업이 1982. 5. 31.까지 임대차보증금을 반환하면 위 매매예약은 해제되나 위 지급기일까지 이를 반환하지 못하면 당사자 간에 별도의 의사표시가 없더라도 그 다음날 당사자 간에 매매예약 완결의 의사표시를 한 것으로 보고 그 소유권을 매수예약자인 피고 3 등에게 이전하기로 약정하고, 이에 따라 1982. 5. 21. 피고 3 등 앞으로 이 사건 토지 중 2217.39/3304.1 지분과 그 지상 제1동, 제5동 건물 및 제2동 건물 중 점포 25개에 관하여 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 마쳐주었던 사실, 그런데 삼한실업이 위 임대보증금반환채무를 이행하지 못하자 피고 3 등과 합의하여 1982. 6. 25. 이 사건 토지 지상에 신축한 박달종합시장 제2동 건물 중 가등기를 마친 점포 25개에 관하여 가등기에 기한 본등기를 마쳐 주었고, 1983. 3. 24. 추가로 제2동 건물 중 5개 점포에 관하여 피고 3 등 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 당시 그에 상응하는 토지의 지분도 피고 3 등에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 3 등은 1982. 6. 25.경부터 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상의 점포를 인도받아 이를 사용·수익하여 왔던 사실을 인정한 후, 피고 3 등이 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 대지와 그 지상 점포를 인도받아 계속 점유하여 온 이상, 이 사건 토지 중 위 점포에 상응하는 지분 상당의 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효가 진행되지 아니한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
▣돌에 새긴 천문도인 천상열차분야지도(1395년)▣
나. 피고 3, 피고 4에 대하여 이미 말소되어 있는 제2차 가등기의 말소를 구하는 소의 적법 여부
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 중 1983/3304.1 지분에 관한 제2차 가등기가 이미 말소되어 있음을 알 수 있으므로, 원고는 위 지분에 관한 제2차 가등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없고, 따라서 이 부분 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하였어야 함에도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리·판단한 것은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
■지형도 축도작업(사진제판)■
3. 결 론
그러므로 원심판결의 피고 2 주식회사 패소 부분 중 336.45/3304.1 지분에 관하여 추가로 말소등기절차를 명한 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원심판결 중 피고 3, 피고 4에 대한 원고 패소 부분은 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 파기하되, 이 부분 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 하여, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 그 해당 부분에 관한 소를 각하하며, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 2 주식회사, 피고 5에 대한 상고와 피고 2 주식회사의 나머지 상고를 기각하고, 원고와 피고 3, 피고 4 사이의 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 원고가 나머지는 위 피고들이 각 부담하기로 하고, 원고의 피고 1 주식회사, 피고 5에 대한 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
조상땅찾기 도로부지 채권적 사용.수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것
대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결
[부당이득금소유권이전등기][공2017하,1531]
【판시사항】
소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) / 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것인지 여부(원칙적 적극) 및 이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 수 있는지 판단하는 기준
【판결요지】
소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다. 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.
이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다.
1. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용·수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다. 이를 허용하면 결국 처분권능만이 남는 새로운 유형의 소유권을 창출하는 것이어서 민법이 정한 물권법정주의에 반하기 때문이다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조). 따라서 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다.
이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 등 참조).
★경상남도 김해군 주천면 망덕리 과세지견취원도(1912년)★
2. 원심판결과 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 소외인은 1968. 12. 5. 이 사건 토지가 포함된 전남 곡성군 (주소 생략) 토지를 매수하고 1969. 1. 27. 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 1971년경 위 (주소 생략) 토지에 접한 좁은 길을 넓혀 도로를 개설하였는데, 이 사건 토지는 1971. 8. 24. 위 (주소 생략) 토지에서 분할되어 지목이 ‘전’에서 ‘도로’로 변경되었다. 피고는 그 무렵부터 현재까지 이 사건 토지를 관리하면서 도로로 사용하고 있다.
다. 이 사건 토지에 대하여, 1971. 6. 24.경 피고의 비과세지성 신고보(비과세지성신고보, 이는 과세하지 않게 된 토지가 열거된 장부이다)에 기재되고, 그 무렵부터 지세가 부과되지 않았다.
라. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)는 소외인이 사망함에 따라 2012. 4. 19. 이 사건 토지에 관하여 2010. 10. 31.자 협의분할에 의한 상속을 원인으로 소유권이전등기를 하였다.
3. 원심은, 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 비과세지성 신고가 되어 지세가 부과되지 않은 점을 비롯하여 피고의 주장 사유만으로는 소외인이 이 사건 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 포기하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞에서 본 법리와 기록에 나타난 사실관계, 특히 이 사건 토지에 대하여 소외인이 비과세지성 신고를 하였다고 볼 자료는 없는 점 등에 비추어 살펴보면, 원심판결 이유에 부적절한 점이 있으나 원심의 결론은 수긍할 수 있다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사용·수익권 포기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
○ 본소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게 4,546,450원과 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율에 의한 금원을 지급하고, 2016. 6. 20.부터 피고의 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 매월 금 73,170원씩의 돈을 지급하라.
○ 반소 : 원고는 피고에게 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡에 관하여 1991. 8. 24. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 본소에 관한 원고의 청구를 기각한다. 반소청구취지 기재와 같다.
【이 유】
1. 제1심 판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제3쪽 20째줄부터 제4쪽 7째줄까지를 아래 제2항과 같이 고치는 것을 제외하고는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
2. 고쳐쓰는 부분
이 사건으로 돌아와 보건대, 을제8 내지 10호증(각 가지번호 포함)의 기재에 의하면, 이 사건 토지가 1971. 6. 24.경 비과세지성으로 신고되었고, 그 무렵부터 이 사건 토지에 대하여 지세가 부과되지 않은 사실이 인정되기는 한다. 그러나 그와 같은 사정 및 피고가 주장하는 사정만으로는 망 소외 1(대판: 소외인)이 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
서울남부지방법원 2016. 8. 11. 선고 2015가단228724(본소), 2016가단214197(반소) 판결
[부당이득금·소유권이전등기][미간행]
【전 문】
【원고(반소피고)】 원고(반소피고) (소송대리인 법무법인 신율 담당변호사 김대일 외 1인)
【피고(반소원고)】 곡성군 (소송대리인 변호사 심재훈)
【변론종결】
2016. 7. 7.
【주 문】
1. 피고(반소원고)는 원고(반소피고)에게
가. 금 4,546,450원 및 이에 대하여 2016. 7. 7.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하고,
나. 2016. 6. 20.부터 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡에 대한 피고(반소원고)의 점유종료일 또는 원고(반소피고)의 소유권상실일 중 먼저 도래하는 날까지 매월 금 73,170원씩의 돈을 지급하라.
2. 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.
3. 소송비용은 본소와 반소를 합하여 피고(반소원고)가 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
★월촌면 입석리 지적원도.일람도(1916년)★
【청구취지】
○ 본소
주문 제1항과 같다.
○ 반소
원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에게 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡에 관하여 1991. 8. 24. 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.
【이 유】
1. 기초사실
가. 전남 곡성군 (주소 2 생략) 도로 271㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 망 소외 1(대판: 소외인)이 1969. 1. 27. 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다가 원고가 2010. 10. 31. 이 사건 토지에 관하여 협의분할에 의한 상속을 받아 이를 원인으로 2012. 4. 19. 소유권이전등기를 마쳤다.
나. 피고가 1971년경 이 사건 토지의 모번지인 같은 (주소 1 생략) 토지에 면접한 좁다란 길을 확장하여 도로로 개설하였는데, 이 과정에서 피고가 1971. 8. 24.경 도로로 확장하는 부분에 해당하는 이 사건 토지를 위 (주소 1 생략) 토지에서 분할하고 그 지목을 ‘전’에서 ‘도로’로 변경하였다.
다. 이 사건 토지는 그 무렵부터 도로로 사용되기 시작한 이래 현재까지 피고가 이 사건 토지를 차량 통행 및 공중의 보행에 제공하면서 도로로 관리해오고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 3호증, 을1, 2호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 변론 전체 취지
♥경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장(1918년)♥
2. 본소 청구에 관한 판단
가. 부당이득반환청구권의 발생
(1) 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 이 사건 토지의 점유·사용으로 인한 차임 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.
(2) 이에 대하여 피고는, 망 소외 1이 1971년경 새마을사업의 일환으로 이 사건 토지가 도로로 개설됨에 있어서 아무런 이의를 제기하거나 보상을 요구한 적이 없었고 그로부터 약 40년 이상 망 소외 1이나 그의 상속인들이 아무런 이의를 제기한 적도 없으므로 이 사건 토지의 전 소유자인 망 소외 1은 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다 할 것이고, 망 소외 1의 이 사건 토지에 관한 소유권을 상속을 원인으로 승계한 원고는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 항변한다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 망 소외 1이 이 사건 토지가 도로로 개설됨에 있어서 사용승낙하였다거나 이 사건 토지에 관한 매매대금 혹은 보상금을 지급받으면서 이 사건 토지의 사용수익의 제한을 용인하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 피고가 위와 같이 내세우는 사정만으로는 소외 1이 이 사건 토지에 관한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하였다고 할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 항변은 받아들이지 아니한다(피고는 이 사건 토지가 새마을사업의 일환으로 도로로 개설되었다고 주장하나, 이러한 사실을 인정할 만한 증거가 없고 설령 그렇다고 하더라도 그러한 사정만으로 망 소외 1이 이 사건 토지에 관한 배타적인 사용수익권을 포기했다고 볼 수 없다).
♥경상남도 김해군 막산면 지사리 임야조사 야장표지(1918년)♥
나. 부당이득반환의 범위
피고의 부당이득 반환 범위를 판단함에 있어 이 사건 토지의 차임의 평가 기준에 관하여 보건대, 타인의 토지를 권원 없이 점유하고 있는 자가 그 토지의 소유자에게 반환하여야 할 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 평가되어야 하는 것이고(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다31736 판결 참조), 또한 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로 설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하되 다만, 도로에 편입된 이후 당해 토지의 위치나 주위 토지의 개발 및 이용상황 등에 비추어 도로가 개설되지 아니하였더라도 당해 토지의 현실적 이용상황이 주위 토지와 같이 변경되었을 것임이 객관적으로 명백하게 된 때에는, 그 이후부터는 그 변경된 이용상황을 상정하여 토지의 가격을 평가한 다음 이를 기초로 임료 상당의 부당이득액을 산정하여야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007다64372 판결 참조).
위 1의 나.항 인정사실에 갑2, 3호증의 각 사진영상, 을2호증의1 기재, 감정인 소외 2에 대한 사실조회 회신 및 변론 전체 취지를 종합하면, 1971. 8. 24.경 이 사건 토지가 모번지 토지인 위 (주소 1 생략) 토지에서 분할되고 피고가 이 사건 토지의 지목을 ‘도로’로 변경하면서 그 무렵부터 이 사건 토지를 점유하기 시작하기 전에는 이 사건 토지가 공용에 사용되지 아니한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 든 증거들에 의하면 이 사건 토지가 도로로 개설되기 전에 이미 이 사건 토지의 모번지[위 (주소 1 생략) 토지]에 좁은 도로가 면접해 있었던 사정과 이 사건 토지를 둘러싼 인근 토지는 1970년대부터 마을주민들이 사는 주택들이 모여 있던 마을이었고 그 후 계속하여 마을을 형성하고 있었던 점을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 이 사건 토지가 도로로 확장 개설되지 않았다고 하더라도 이 사건 토지는 적어도 주택 부속 토지로라도 사용되었을 것이라는 점을 추인할 수 있다.
◐경상남도 김해군 삼계리 임야분쟁지 조서(1920년대)◑
따라서 이 법원의 감정인 소외 2에 대한 사실조회 회신은, 이 사건 토지의 현황을 ‘전’을 지목으로 한 주거용 토지라고 상정하여 이를 기준으로, 지목이 ‘전’인 점과 상권이 열등한 주택지대라는 점을 열세 요인으로 감안하여 지료 상당액을 산출한 것으로서, 이 사건에서 이 사건 토지에 관한 2010. 11. 12.부터의 부당이득액으로 인정하기에 합리적이라고 판단된다.
감정인 소외 2에 대한 위 사실조회 회신에 근거하여, 이 사건 소 제기일로부터 지방재정법 제82조 제2항에 따른 지방자치단체에 대한 권리의 소멸시효기간인 5년으로 역산한 기간 내로서 소멸시효가 완성되지 아니한 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따라 2010. 11. 12.부터의 이 사건 토지에 관한 지료 상당액을 산정하여 부당이득금액을 계산하면 다음과 같다.
① 2010. 11. 12.부터 2016. 6. 19.까지 발생한 부당이득액 : 4,546,990원(= 2010. 11. 12.부터 2016. 5. 19.까지의 금 4,473,280원 및 2016. 5. 20.부터 2016. 6. 19.까지의 금 73,710원의 합계액)
② 2016. 6. 20. 이후 매월 73,710원
다. 소결
따라서 피고는 원고에게 위 부당이득금 범위 내에서 원고가 구하는 바에 따른 금 4,546,450원을 반환하고 위 돈에 대하여 그 지급기일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 송달일 다음날인 2016. 7. 7.부터 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2016. 6. 20.부터 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 종료일 또는 원고의 소유권 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 월 73,710원의 비율로 계산한 부당이득금을 반환할 의무가 있다.
■전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)■
3. 반소 청구에 관한 판단
가. 반소 청구원인의 요지
피고는 1971. 8. 24. 이 사건 토지를 도로로 개설하여 자주점유의 의사로 점유를 개시하고 현재까지 점유, 관리하여 오고 있으므로, 점유개시일로부터 20년이 경과한 1991. 8. 24. 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권을 취득하였으니, 원고는 피고에게 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
나. 점유취득시효 완성 여부
(1) 관련 법리
국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없다는 사실 등을 알면서 토지를 무단점유하였음이 증명되는 경우에는 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 한다. 다만 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는, 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려울 것이나, 이와 달리 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실되지 않고 보존되어 있는데 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없고, 그 토지에 관하여 매입이나 기부채납 등 당시의 국유재산법이나 지방재정법 등에서 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 전혀 제출하지 못하고 있으며, 그 미제출 사유에 관하여 납득할 수 있는 객관적인 사정이 부족한 경우 등에는 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 쉽게 수긍하여 무단점유에 대한 증명을 부정하여서는 아니 된다(대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다88457 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다79705 판결 등 참조).
(2) 이 사건에 돌아와 살피건대, 을1호증의1, 2의 각 기재 및 변론 전체 취지에 의하면, 피고가 이 사건 토지를 점유하기 시작했을 무렵 이 사건 토지에 대해 소유자가 망 소외 1로 적힌 토지대장 등 지적공부가 있었는데, 그 지적공부에 피고의 소유권 취득을 뒷받침하는 아무런 기재가 없는 사실을 인정할 수 있고, 피고가 이 사건 토지에 관하여 법에서 정한 취득절차를 밟았다거나 그러한 가능성이 있음을 뒷받침할 만한 객관적 자료를 제출하지 못하고 있으며, 그 미제출 사유에 관하여 납득할 수 있는 객관적인 사정을 알 수 있는 자료도 없는 사정을 더하여 보면, 피고는 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 알면서 이 사건 토지를 무단점유했다고 보아야 할 것이므로 자주점유의 추정이 깨어졌다 할 것이다. 따라서 피고의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 이 사건 소유권이전등기 청구는 이유가 없다.
◆강원도 춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970)◆
4. 결 론
그렇다면 원고의 본소청구는 이유 있으므로 인용하고, 피고의 반소청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우, 결의의 효력
【판시사항】
[1] 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우, 결의의 효력(무효)
[2] 종중의 임원이 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리할 때 선관주의의무를 부담하는지 여부(적극)
[3] 갑 종중이 을 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 병에게 위임하였고, 이에 병이 갑 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 갑 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 병 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례
●조선총독부 각종 규정.지침●
【판결요지】
[1] 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다.
[2] 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다.
[3] 갑 종중이 을 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 병에게 위임하였고, 이에 병이 갑 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 갑 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 병 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 병 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 병 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례.
1. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로, 종중재산은 이러한 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 이와 같은 종중의 목적과 본질, 종중재산의 성격과 중요성에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).
그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결 참조).
♣간주지적도(원도.부도)♣
2. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음의 사실을 알 수 있다.
1) 원고는 경주김씨 계림군파 대종중의 시조인 소외 1의 5대손 소외 2의 차남인 소외 3의 둘째 아들 오원군 소외 4를 공동선조로 하는 종중이다. 피고 2는 2006. 3. 1.경부터 2015. 10.경까지 원고의 회장이었고, 피고 3은 총무부회장, 피고 4는 부회장과 총무부회장이었다.
2) 원고는 2006. 3. 1. 정기총회를 개최하여 소외 5 등에게 명의신탁되어 있던 양주시 (주소 생략) 임야 84,822㎡ 외 2필지를 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하고, 이를 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 피고 2에게 위임하기로 하는 등의 결의를 하였다. 피고 2는 원고를 대표하여 소외 5 외 2명을 상대로 원심 판시 종토반환소송을 제기하여 제1심에서는 소 각하 판결을 선고받았으나, 항소심에서 승소하였고 2009. 2. 12. 상고가 기각됨으로써 위 승소판결이 확정되었다.
3) 원고는 2009. 11. 23. 정기총회(이하 ‘이 사건 정기총회’라고 한다)를 개최하여, ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 2 등’이라고 한다)에게 원고의 종토 일부를 증여하기로 하되 ‘증여할 토지의 위치 선정은 원고의 의장(피고 2)에게 위임하며, 그에 따른 토지 분할을 의결하고, 등기 이전에 관한 권한 행사자 및 종중대표자로 피고 2를 선임한다’는 내용의 결의(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다)를 하였다.
4) 이후 피고 2 등은 원심 판시 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 피고 2는 그 명의로 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도하여 소유권을 이전하였다.
나. 원심은 위와 같은 사실관계를 토대로 다음의 이유를 들어 이 사건 증여결의가 종중재산 분배를 금지한 종헌 제20조에 위반하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였다.
■전라북도 옥구군 미면 두리도리 간주지적도■
1) 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위하여 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 규정하고 있기는 하나, 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하는 것은 아니고, 오히려 종헌 제21조는 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있다. 그리고 종중재산의 분배, 포상은 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있다. 따라서 원고는 원고의 발전을 위하여 공로가 많은 사람이 있는 경우 민법과 일반 원칙에 따라 총회결의를 거쳐 종중재산으로 포상할 수 있다고 봄이 상당하다.
2) 원고가 종토반환소송을 통하여 여러 필지의 소유권을 회복하였고 그 과정에서 피고 2 등이 일정 부분 기여한 점 등을 고려하면, 이 사건 정기총회 결의의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 피고 2가 실제로 토지를 분할한 방법이 현저히 불공정하다고 보기도 어렵다.
3. 가. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음의 사실관계 내지 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다.
1) 원고의 종헌을 보면 ‘종중은 숭조사상(숭조사상)을 고취하며 회원 간의 친목과 화합 단결을 도모하고 영구히 선조의 얼을 현양(현양)케 하는 것을 목적으로 한다’고 하고(제4조), 이러한 목적을 달성하기 위하여 ① 선조의 유업심구(유업심구) 및 보존, ② 보첩(보첩)의 유지(유지) 증보(증보) 및 계도(계도), ③ 종토(종토) 및 종재(종재)의 수호관리(수호관리) 등 종중 발전을 위해 필요한 사업을 시행하는 것으로 정하고 있다(제5조).
2) 원고의 종헌 제20조가 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에게 분배하지 않음을 원칙으로 한다’라고 정하고 있는 것도 공동선조의 분묘수호와 제사라는 종중의 주된 목적을 달성하는 데 있어 종중재산의 보전 및 유지·관리가 필수적이라는 종중원들의 총의가 반영된 결과라고 보아야 한다.
3) 피고 2 등이 종토반환소송을 제기하는 등 종중재산의 회복에 필요한 업무를 수행한 것은 위와 같은 종중의 목적 달성과 발전을 위해 종중의 임원으로서 종중에 대하여 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것일 뿐이다.
4) 원고의 종헌이 ‘본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자’에 대하여 포상할 수 있음을 정하고 있기는 하나(제21조), 위와 같은 점들을 감안하면, 종중에 대하여 당연한 의무를 다한 것에 불과한 피고 2 등이 종토반환소송을 통하여 종중재산을 회복하였다는 사정만으로 회복한 종토의 일부를 증여받는 것이 정당화된다고 보기는 어렵다.
◈조선도 권15 강릉/삼척/정선◈
5) 원고는 이 사건 정기총회에서 증여결의를 하기 전인 2007. 3. 1. 임시총회를 개최하여 총 225명이 참석한 가운데 217명의 찬성으로 종토반환소송에 필요한 비용출연자에 대해 승소금액의 7%를 사례금으로 지급하는 내용의 결의를 하고, 2008. 1. 26. 임시총회에서 출석 종중원 328명 전원의 찬성으로 위 결의를 추인하는 결의를 한 바 있다. 그러나 피고 2 등이 종토반환소송을 위하여 다수의 종중원들로부터 위임장을 제출받고 소송을 대리할 변호사를 선임하고 종토반환소송의 항소심 인지대와 송달료 등을 지출한 외에 종중재산의 회복을 위해 달리 지출한 비용이 있는지, 그 비용은 얼마인지 등 기록상 이를 확인할 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 특히 피고 2 등이 이 사건 증여결의에 따라 환수 종토(85,255.8㎡)에서 분배받은 토지(14,497.8㎡)는 면적 기준만으로도 17% 상당에 이르는데, 이는 위 임시총회에서 결의한 승소금액의 7%를 현저히 초과한다. 증여결의를 한 이 사건 정기총회에는 불과 35명(직접 참석 22명, 위임장 제출 13명)만이 참석하였을 뿐인데 피고 2 등이 지출한 비용이 얼마인지에 관한 정확한 계산과 보고도 없이 임시총회 때의 결의와 달리 피고 2 등에 대한 사례금을 대폭 증액한 것이 종중 구성원인 전체 종중원들의 진정한 의사에 부합한다고 보기도 어렵다. 나아가 종토반환소송은 제1심부터 제3심까지 같은 변호사에게 위임하였는데 착수금 없이 승소 목적물의 13%를 지급하기로 하였고, 승소 확정 후 개최된 이 사건 정기총회에서 환수 종토 중 그에 상응하는 부분을 위 변호사에게 양도하거나 매각하여 대금을 지급하기로 결의하였으므로, 피고 2 등이 변호사비용을 부담하거나 지출하였다고 볼 수도 없다.
나. 결국 피고 2 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위 내에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 피고 2 등에게 분배하는 이 사건 증여결의는 그 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 보아야 한다. 그런데도 이와 달리 판단한 원심판결에는 종중재산의 분배 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
원고는 양주시 (주소 생략) 임야 84,822㎡ 외 2필지에 관하여 소외 5 등 명의로 명의신탁해 두었는데, 2006. 3. 1. 정기총회를 개최하여 위 토지들을 종중 명의로 소유권이전등기를 마치기로 하고, 이를 위하여 소제기 등이 필요할 경우 대표자인 회장(피고 2)에게 모든 권한을 위임하기로 하는 등의 결의를 하였다.
피고 2는 원고를 대표하여 소외 5 외 2명을 상대로 위 각 토지에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기등 청구소송(이하 ‘종토반환 소송’이라 한다)을 제기하였는데, 제1심(서울중앙지방법원 2006가합83005호)은 2007. 11. 14. 피고 2가 원고의 적법한 대표자가 아니라는 이유로 소 각하 판결을 하였으나, 제2심(서울고등법원 2007나125279호)은 2008. 9. 11. 원고 승소판결을 하였고, 위 판결은 2009. 2. 12. 상고기각 판결로 확정되었다(대법원 2008다75966호).
한편 원고는 2007 3. 1. 임시총회에서 총 225명 출석, 217명의 찬성으로 종토반환소송에 필요한 비용출연자에 대하여 승소금액의 7%를 사례금으로 지급하는 내용의 결의를 하였고, 2008. 1. 26. 임시총회에서 출석 종원 328명 전원의 찬성으로 종토반환소송 등과 관련된 종전 결의를 추인하는 결의를 하였다.
♣결수연명부♣
다. 이 사건 정기총회의 결의
원고는 2009. 11. 23.(음력 2009. 10. 7.) 정기총회(이하 ‘이 사건 정기총회’라고 한다)를 개최하였는데, 당시 합계 35명(직접 참석 22명, 위임장 제출 13명)이 참석하였고, 피고 2가 원고 회장으로서 총회를 주재하였다.
이 사건 정기총회에서는 위와 같이 종토반환소송에서 승소한 사실을 알리고 2007. 3. 1.자 임시총회 결의 등을 바탕으로 제1호 의안 ‘종토환수 공로자에게 환수토지 일부 증여의 건’으로 ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다.’면서 피고 2, 피고 3, 피고 4(이하 ‘피고 2 등’이라 한다)에게 아래와 같이 원고의 종토 일부를 증여하기로 하되 ‘증여할 토지의 위치 선정은 원고의 의장(피고 2)에게 위임하며, 그에 따른 토지 분할을 의결하고, 등기 이전에 관한 권한 행사자 및 종중대표자로 피고 2를 선임한다’는 내용으로 하는 결의(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다)가 참석인원 전원 찬성으로 의결되었다.
본문내 포함된 표
피고 2 : 양주시 (주소 생략) 임야 중 3,915㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
피고 4 : 양주시 (주소 생략) 임야 중 5,496㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
피고 2 등은 아래 표 기재와 같이 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 각 마쳤다. 피고 2는 위와 같이 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도한 후 2013. 1. 4. 소유권이전등기를 마쳐주었다.
본문내 포함된 표
피고들
부동산의 표시(양주시 ○○동)
등기원인
접수 내용
피고 2
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 6. 30. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59872호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 1
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2012. 11. 28. 매매
2013. 1. 4. 접수 제1083호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 3
(주소 3 생략)
2010. 9. 1. 증여
2010. 9. 9. 접수 제77747호
피고 4
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 7. 1. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59873호
(주소 4 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
◈경기감영도 필사본 18세기 후기 호암미술관 소장◈
마. 종헌의 내용
원고의 2009. 11. 23. 당시 종헌(이하, ‘종헌’이라 한다) 중 이 사건 관련 내용은 다음과 같다.
본문내 포함된 표
제3조 (회원자격)
종중회원은 충익공 자 오원군(휘 소외 4)의 후손 중 성인으로 한다.
단, 임진창시 대동보(1772년)부터 1991년에 발간된 신미대동보까지 본인이나 그 선대가 전혀 입보되지 않은 자는 확인 즉시 종원자격을 인정하지 않으며 임원자격도 즉시 박탈시킨다.
제10조 (회의 종류) 종중회의는 정기총회, 임시총회, 이사회, 회장단회의로 구분한다.
1. 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다.
제12조 (개회 정족수) 각급 회의는 도기록에 기재한 출석자로 한다.
제13조 (의결 정족수) 각급 회의의 의결은 참석자 과반수 이상의 찬성으로 한다.
제14조 (총회 의결사항) 총회는 다음 사항을 의결한다.
1. 임원의 선출
2. 종헌의 제정 및 개정
3. 재산관리 기본방향 및 방침에 관한 사항
4. 예산 및 결산의 승인에 관한 사항
5. 기타 필요한 사항
제20조 (재산의 분배금지) 본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.
제21조 (포상) 다음에 해당하는 경우에는 이를 포상할 수 있다.
1. 본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자
2. 본회나 사회에 모든 분야에서 명예를 빛나게 한 자
3. 위선사(위선사)에 공헌한 자
제23조 본 종헌은 2007년 11월 16일 총회의 의결시부터 시행한다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 4, 9, 10호증, 을가 제1호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
♠조선도 권21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안♠
2. 본안전항변에 관한 판단
이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결문 해당 부분(제5면 밑에서 제4행부터 제6면 제3행) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
이 사건 증여결의는 다음과 같이 절차상, 내용상 하자가 중대하므로 무효이다. 따라서 피고들은 법률상 원인 없이 청구취지 기재 토지를 취득하였으므로 부당이득반환으로 원고에게 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다.
1) 소집절차상 하자
피고 2는 원고의 종중원이 아니어서 대표자(회장) 자격이 없음에도 2009년도 정기총회를 소집하였으므로, 이 사건 정기총회에는 소집절차상 중대한 하자가 있다.
2) 결의방법상 하자
가) 이 사건 정기총회는 원고의 종중원도 아닌 피고 2가 주재하였으므로 결의절차상 중대한 하자가 있다.
나) 이 사건 증여결의는 이해당사자로 원고의 종원도 아닌 피고 2 등이 결의에 참여하였고, 직접 참석한 22명 중 피고 2의 4촌 동생 등 원고의 종원이 아닌 자가 12명 포함되는 등 결의방법에 중대한 하자가 있다.
3) 결의 내용상 하자
이 사건 증여결의는 종중재산 분배를 금지한 종헌 제20조를 위반하였으므로 무효이다.
나. 판단
1) 소집절차상 하자 주장에 관한 판단
가) 종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결 참조).
나) 종헌 제10조 제1항에 원고의 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다고 규정한 사실, 이 사건 정기총회의 결의가 오원군 시향일인 음력 2009. 10. 7.(양력 2009. 11. 23.)에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 정기총회의 개최에는 별도의 소집절차가 필요하지 않다.
따라서 이 사건 증여결의가 행하여진 이 사건 정기총회에 소집절차상 하자가 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
♠조선도 권 21 고성/김해/밀양/양산/웅천/의령/진주/진해/창원/칠원/함안♠
2) 결의방법상 하자 주장에 관한 판단
가) 피고 2 등이 원고 종원인지 여부에 관하여
(1) 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력(관력) 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재 내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞다(대법원 2000. 7. 4. 자 2000스2 결정 참조). 또한, 족보는 자손들로부터 단자(단자)를 거두어들이는 방법에 의하여 작성되는 것으로서 반드시 명확한 고증을 거치는 것은 아니므로 편찬시마다 그 등재 여부나 세부 기재에 다소의 차이는 있을 수 있고, 일단 족보에 등재된 이상 그 등재경위에 명백히 의심할 만한 정황이 있지 않은 한 그 이전의 다른 족보의 기재와 차이가 있다 하여 그의 기재내용을 함부로 배척할 것은 아니다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다342891 판결 참조).
(2) 앞서 본 법리에 더하여, 을나 제1, 6, 10, 12, 14, 15, 18, 19호증(가지번호 포함)의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 갑 제8, 17 내지 21호증의 각 기재만으로는 피고 2가 원고의 종원이 아니라는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
① 원고의 상위 종중인 계림군파 종중이 1957년 발간한 정유보에 의하면 소외 6의 아들로 소외 7, 그 7대 후손으로 소외 8, 소외 8의 후손으로 대를 이어 소외 9, 소외 10, 소외 11[자(자) △△], 소외 12가 기재되어 있다. 계림군파 종중이 발간한 대동보 중 1911년 신해보에도 소외 6부터 소외 9까지가 기재되어 있고, 2015년 을미보에는 소외 6부터 소외 9, 소외 10까지가 기재되어 있고, 소외 10의 아들로 소외 13이 기재되어 있으나 그 자가 △△으로 소외 11과 같다. 또한 을미보에는 소외 13의 아들로 소외 12, 소외 12의 자(자)로 피고 2의 이름인 □□이 기재되어 있다. 그렇다면 정유보에 기재된 소외 12는 피고 2를 지칭하는 것으로 볼 수 있다.
② 원고가 1985년 발간한 을축보에는 소외 6의 아들로 피고 2의 선조인 소외 7이 기록되어 있지 않기는 하다. 그러나 위 신해보, 정유보, 을미보를 상위 종중인 계림군파 종중에서 발간한 점, 을미보는 을축보보다 이후에 발간된 점을 고려하면, 을축보가 위 세 족보보다 믿을만하다고 보기 어렵다. 더군다나 위 세 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정도 보이지 않는다.
◀분도 14-2. 경복궁 남동편(도판 16의 부분)▶
③ 신해보, 정유보와 을미보 사이에는 피고 2의 선조들로 기록된 사람들의 생년월일 등에 있어 차이가 있고, 위 세 족보의 내용도 제적등본의 내용과 다소의 차이(특히 피고 2의 고조부의 이름이 소외 8이 아닌 소외 14로 되어있음)가 있으며, 피고 2의 선조들로 기재된 사람 중 경주김씨의 항렬자와 일치하지 않는 사람들도 있다. 그러나 통상적으로 족보가 객관적인 자료보다는 종중원들이 제공한 정보에 기초하여 작성되어 구체적인 내용에 있어서는 오류가 있을 가능성이 높다는 점을 고려하면, 위와 같은 사정만으로 세 족보의 기재 중 서로 일치하는 부분들까지도 사실이 아니라고 단정하기는 어렵다.
④ 소외 6의 비문(갑 제20호증), 국조인물고(갑 제21호증)에는 소외 6의 아들로 단명하였던 소외 15에 관한 기록만 있을 뿐, 소외 7에 관한 기록이 없기는 하다. 그러나 피고 2의 주장대로 소외 7이 소외 6의 서자였다면, 적서 구별이 분명하던 당시의 시대적 분위기와 소외 6의 지위를 고려할 때 이와 같은 사실만으로 소외 7이 존재하지 않았다고 단정하기도 어렵다[1772년 창시임진보, 1842년 임인보에 ‘얼자’ 또는 ‘서자’에 대한 일부 기록이 있다는 사정(갑 제57, 58호증)만으로 달리 볼 수도 없다].
⑤ 피고 2가 원고의 회장직을 수행한 2006. 3. 1.부터 이 사건 정기총회 당시는 물론 이 사건 소 제기 무렵까지도 원고 종중원 중 피고 2의 자격에 대하여 이의하는 사람이 없었다. 더군다나 피고 2는 2010. 1. 6. 원고의 최상위 종중인 계림군파 종중의 종무위원으로 임명되어 활동하기도 하였다.
⑥ 피고 2가 그를 상대로 하여 제기된 정효공파종회 회장직에 대한 직무집행정지 및 직무대행자선임가처분 사건(서울중앙지방법원 2015카합1102)에서 가처분 신청 내용을 인정한다는 취지의 답변서를 제출하였다는 사정만으로 피고 2가 원고 종중원이라 아니라고 단정할 수도 없다.
(3) 피고 2의 원고의 종중원이 아님을 전제로 피고 2가 주재한 이 사건 정기총회의 절차가 위법하다는 등의 원고 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
≪경복궁 남동편(도판 13의 부분)≫
나) 의결정족수 충족 여부에 관한 판단
종중총회의 결의에 관하여 종중규약에 종원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성에 의하도록 규정되지 않고 출석종원으로 개의하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정되어 있다 하여 이러한 종중규약의 규정을 무효라고 볼 수 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결 참조).
종헌 제12조, 제13조에 의하면 원고의 종중총회 결의에 관하여 출석종원(도기록, 출석연명부)으로 개회하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정된 사실, 이 사건 정기총회 당시 출석한 35명(직접 출석 22명, 위임장 제출 13명) 모두 이 사건 증여결의에 찬성한 사실은 앞서 본 바와 같다.
설령 원고 주장과 같이 직접 출석한 22명 중 주1) 12명이 피고들 또는 피고 2의 동생 등 원고의 종중원이 아니거나, 피고들 등이 이해관계인이어서 의결권이 없거나, 또는 피고 2가 원고의 종원이 아니어서 피고 2를 수임인으로 한 13명의 위임장 제출에 의한 출석도 효력이 없다고 하더라도(다만 피고 2가 원고의 종중원이 아니라고 할 수 없음은 앞서 본 바와 같다) 의결권이 없는 사람들은 의결정족수 산정의 기초가 되는 종중원의 수에 산입되지 않으므로, 위 25명을 제외한 나머지 10명이 출석하여 과반수인 전원 찬성으로 이 사건 증여결의를 의결한 이상, 이 사건 증여결의는 종헌이 정한 정족수 요건을 갖추어 유효하다.
경복궁 남동편(도판 15의 부분)
다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
3) 결의 내용상 하자 주장에 대한 판단
가) 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 그 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 수용보상금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로 그 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 종중의 성격에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다. 여기서 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성 경위, 종중재산의 유지·관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).
나) 종헌 제20조가 ‘재산의 분배금지’라는 소제목 하에 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.’고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 위 규정은 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하고 있지는 아니하고 있고, 앞서 본 바와 같이 종헌 제21조에 ‘포상’이라는 소제목 하에 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있는 점(포상대상자가 종원에 한정되지 않고, 이 사건 증여결의시까지 피고 2 등의 종원 자격이 다투어진 바도 없다), 종중재산의 분배, 포상은 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있는 점을 종합하면 원고는 원고의 발전을 위하여 공로가 많은 사람이 있는 등의 경우 민법과 일반 원칙에 따라 총회결의를 거쳐 위 재산을 포상할 수 있다고 봄이 상당하다.
또한 앞서 본 바와 같이 원고가 종토반환소송을 통하여 여러 필지의 소유권을 회복하였고, 그 과정에서 피고 2 등이 일정 부분 기여한 점 등을 고려하면, 피고 2 등이 불필요한 종토반환소송으로 원고에게 손해를 입게 만들었다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 정기총회 결의의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다고 인정할 만한 별다른 증거도 없다(이 사건 증여결의 이후 구체적인 분할방법 등을 위임받은 피고 2가 실제로 토지를 분할한 방법이 정당한지 여부는 이 사건 증여결의의 효력 여부와는 별개의 문제일 뿐만 아니라 원고가 제출한 증거들만으로는 분할 방법이 현저히 불공정하다고 보기도 어려우므로, 이를 다투는 취지의 원고 주장 역시 이유 없다).
다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
■경복궁 서편(도판 7의 부분)■
4. 결론
그렇다면 원고의 청구는 모두 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 항소를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]
판사 양현주(재판장) 정석종 조진구
주1) 원고는 당심 변론 종결 후 제출한 2017. 3. 16.자 참고서면에서는 14명이 의결권이 없다는 취지로 주장하나, 결론에 있어서는 동일하다.
다. 피고 2는 원고 종중의 대표자 회장으로서 2009. 11. 23.(음력 2009. 10. 7.) 2009년 정기총회(이하 ‘2009년 정기총회’라고 한다)를 개최하였다. 2009년 정기총회에는 22명이 직접참석, 위임장 제출 13명, 합계 35명이 참석하였다.
라. 2009년 정기총회에서 ‘종토환수 공로자에게 환수토지 일부 증여의 건’으로 ‘원고 종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의부로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다.’면서 피고 2·피고 3·피고 4에게 아래와 같이 원고의 종토 일부를 증여하는 내용의 결의가 참석인원 전원 찬성으로 의결되었다(이하 ‘이 사건 증여결의’라고 한다).
- 피고 2 : 양주시 (주소 1 생략) 임야 중 3,915㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
- 피고 4 : 양주시 (주소 1 생략) 임야 중 5,496㎡, (주소 2 생략) 임야 중 18.9㎡
바. 피고 2, 피고 3, 피고 4는 아래 표 기재와 같이 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 소유권이전등기를 각 마쳤다. 피고 2는 위와 같이 소유권이전등기를 마친 토지를 피고 1에게 매도한 후 2013. 1. 4. 소유권이전등기를 마쳐주었다.
본문내 포함된 표
■한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장■
피고들
부동산의 표시(양주시 ○○동)
등기원인
접수 내용
피고 2
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 6. 30. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59872호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 1
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2012. 11. 28. 매매
2013. 1. 4. 접수 제1083호
(주소 5 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
피고 3
(주소 3 생략)
2010. 9. 1. 증여
2010. 9. 9. 접수 제77747호
피고 4
(주소 2 생략) 중 71분의 18.9 지분
2010. 7. 1. 증여
2010. 7. 8. 접수 제59873호
(주소 4 생략)
(주소 6 생략) 중 2분의 1 지분
사. 원고의 종중규약 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다.
본문내 포함된 표
제3조 (회원자격)
종중회원은 충익공 자 오원군(휘 소외 4)의 후손 중 성인으로 한다.
단, 임진창시 대동보(1772년)부터 1991년에 발간된 신미대동보까지 본인이나 그 선대가 전혀 입보되지 않은 자는 확인 즉시 종원자격을 인정하지 않으며 임원자격도 즉시 박탈시킨다.
제10조 (회의 종류) 종중회의는 정기총회, 임시총회, 이사회, 회장단회의로 구분한다.
1. 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다.
제12조 (개회 정족수) 각급 회의는 도기록에 기재한 출석자로 한다.
제13조 (의결 정족수) 각급 회의의 의결은 참석자 과반수 이상의 찬성으로 한다.
제14조 (총회 의결사항) 총회는 다음 사항을 의결한다.
1. 임원의 선출
2. 종헌의 제정 및 개정
3. 재산관리 기본방향 및 방침에 관한 사항
4. 예산 및 결산의 승인에 관한 사항
5. 기타 필요한 사항
제20조 (재산의 분배금지) 본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.
제21조 (포상) 다음에 해당하는 경우에는 이를 포상할 수 있다.
1. 본회의 발전을 위하여 공로가 많은 자
2. 본회나 사회에 모든 분야에서 명예를 빛나게 한 자
3. 위선사(위선사)에 공헌한 자
제23조 본 종헌은 2007년 11월 16일 총회의 의결시부터 시행한다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4호증, 을가 제1호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지
♠대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도♠
2. 본안전항변에 관한 판단
가. 피고들은, 소외 16은 원고의 종원이 아니므로 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 16을 대표로 하여 제기된 것으로서 부적법하다고 주장한다.
나. 살피건대, 갑 제44 내지 46호증에 변론 전체의 취지를 종합하면, 소외 16의 계보는 16세 소외 17, 17세 소외 18, 18세 소외 19, 19세 소외 16으로 이어지는바, 소외 16은 원고의 종원이라고 할 것이므로(소외 16의 조부 소외 18, 부 소외 19, 소외 16에 대한 1898년 무술보, 1957년 정유보, 2015년 을미보 사이의 차이는 오기에 불과하다고 할 것이다),이와 다른 전제에 선 피고들의 위 항변은 이유 없다.
3. 본안에 관한 판단
가. 원고의 주장
1) 이 사건 증여결의는 다음과 같이 소집절차상의 하자 및 결의방법상의 하자가 중대하므로 무효이다.
○ 피고 2는 원고의 종중원이 아니어서 대표자(회장) 자격이 없음에도 2009년도 정기총회를 소집하였으므로, 2009년 정기총회에는 소집절차상 중대한 하자가 있다.
○ 이 사건 증여결의는 수증자인 피고 2, 피고 3, 피고 4가 참석하여 결의하였고, 직접 참석한 22명 중 피고 2의 4촌 동생 등 원고의 종원이 아닌 자가 12명 포함되는 등 결의방법에 중대한 하자가 있다.
2) 이 사건 증여결의는 종중재산 분배를 금지한 이 사건 규약 제20조를 위반하였으므로 무효이다.
3) 피고들은 법률상 원인 없이 청구취지 기재 토지를 취득하였으므로, 부당이득반환법리에 따라 원고에게 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 말소하여 줄 의무가 있다.
나. 판단
1) 소집절차상 하자 부분
종중의 규약이나 관행에 의하여 매년 일정한 날에 일정한 장소에서 정기적으로 종중원들이 집합하여 종중의 대소사를 처리하기로 되어 있는 경우에는 별도로 종중회의의 소집절차가 필요하지 않다(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005다36298 판결 참조).
원고의 종중규약 제10조 제1항에 원고의 정기총회는 오원군 시향일에 개최한다고 규정한 사실, 2009년 정기총회의 결의가 오원군 시향일인 음력 2009. 10. 7.(양력 2009. 11. 23.)에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 2009년 정기총회의 개최에 별도의 소집절차가 필요하지 않다고 할 것이다.
따라서 이 사건 증여결의가 행하여 진 2009년 정기총회에 소집절차상 하자가 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
2) 결의방법상 하자 부분
가) 종중총회의 결의에 관하여 종중규약에 종원 과반수의 출석과 그 과반수의 찬성에 의하도록 규정되지 않고 출석종원으로 개의하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정되어 있다 하여 이러한 종중규약의 규정을 무효라고 볼 수 없다(대법원 1993. 1. 26. 선고 91다44902 판결 참조).
나) 원고 종중규약 제12조, 제13조에 의하면 원고의 종중총회 결의에 관하여 출석종원(도기록, 출석연명부)으로 개회하여 출석인원 과반수의 찬성에 의하도록 규정된 사실, 2009년 정기총회 당시 직접 출석한 22명 모두 이 사건 증여결의에 찬성한 사실은 앞서 본 바와 같다.
설령 원고 주장처럼 직접 출석한 22명 중 12명이 원고의 종원이 아니거나 수증자 등 이해관계인이어서 의결권이 없고, 피고 2가 원고의 종원이 아니어서 피고 2를 수임인으로 한 13명의 위임장 제출에 의한 출석도 효력이 없어 위 25명을 제외하더라도, 나머지 10명이 출석하여 과반수인 전원 찬성으로 이 사건 증여결의를 의결하였으므로 이 사건 증여결의는 원고 종중규약이 정한 정족수 요건을 갖추어 유효하다.
다) 따라서 피고 2 등이 원고의 종원인지 여부가 이 사건 증여결의의 효력 에 영향을 주지 아니하므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
★조선도 권 22 광양/순천/보성/흥양/장흥/낙안★
3) 종중규약 위배 부분
가) 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 그 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 수용보상금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다. 그러나 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로 그 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 종중의 성격에 비추어, 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효라고 할 것이다. 여기서 종중재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성 경위, 종중재산의 유지·관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 참조).
나) 원고 종중규약 제20조가 ‘재산의 분배금지’라는 소제목 하에 ‘본회의 재산은 종중 발전을 위한 필요한 사업에 운용되며 종중원 개인에 분배하지 않음을 원칙으로 한다.’고 규정한 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 위 규정은 종중재산의 분배를 절대적으로 금지하고 있지는 아니한 점, 원고 종중규약 제21조에 ‘포상’이라는 소제목 하에 ‘원고의 발전을 위하여 공로가 많은 자’ 등에게 포상할 수 있음을 규정하고 있어 일정한 경우 종중재산의 분배를 예정하고 있는 것으로 보이는 점, 종중재산의 분배는 종중재산의 처분에 해당하여 종중총회 결의로 행할 수 있는 점에 비추어 볼 때, 원고 주장의 사정만으로 이 사건 증여결의가 원고 종중규약 제20조에 반한다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.
다) 그리고 이 사건 증여결의가 종중규약 제20조에 반하더라도, 이 사건 증여결의가 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해한다는 점에 대한 증명이 없으므로(이 사건 증여결의 대상인 토지가 소송 등을 통하여 종중재산으로 환원되는 데에 피고 2 등이 일정 부분 기여한 바도 있다고 보인다) 위와 같은 사유만으로 이 사건 증여결의가 무효라고 할 수도 없다.
