조상땅 추적

조상땅찾기 조회 부동산특별조치법 소유자미복구부동산

대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결

[소유권말소등기][공2010하,2252]

【판시사항】

[1] 1975. 12. 31. 지적법 개정 전에 복구된 구 임야대장의 공유지연명부는 권리추정력을 인정할 수 없으므로 임야대장에 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례

[2] 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 종중의 대표자가 보증인의 1인으로 된 확인서에 기한 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 추정력 여부(소극)

[3] 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우, 국가를 상대로 소유권확인청구를 하여야 하는지 여부(적극)

◈일제시대 매도증서◈

【판결요지】

[1] 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것이어서, 이러한 소유자미복구부동산의 사실상 소유자가 소유권보존등기를 한 것은 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법을 위반하여 이루어진 것이어서 그 추정력을 인정할 수 없다고 한 사례.

[2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 법률상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다.

[3] 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다. 그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다.

♥서울 1913년 오프셋인쇄본 34.0*23.3 개인소장♥

【참조조문】

[1] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조, 민법 제186조 [2] 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효) 제6조, 제10조, 민법 제186조 [3] 민법 제186조

【참조판례】

[2] 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결(공1994상, 1163)
[3] 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결(공1995하, 2952)
대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결(공2010하, 1547)

【전 문】

【원고(선정당사자), 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 신한 담당변호사 박정서)

【피고(선정당사자), 피상고인】 피고 1

【피고, 피상고인】 피고 2 종중외 1인

【원심판결】 청주지법 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 살펴본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여

가. 구 지적법(1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정되기 전의 것) 시행 당시에는 멸실된 임야대장의 복구에 관한 절차가 전혀 없었으므로 임야대장의 관할 행정관청이 행정의 편의를 위하여 복구한 임야대장은 적법하게 복구된 것이라고 할 수 없고(일반인의 신고에 의하여 이를 복구하고 신고 내용에 따라 그 소유자를 기재할 근거는 더욱 없다), 따라서 그 소유자란의 기재는 소유권의 귀속을 증명하는 자료가 될 수 없다( 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다12216 판결 등 참조).

한편, 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1969. 5. 21. 법률 제2111호로 제정된 것, 이하 '구 임야특별조치법'이라 한다)이 시행되던 당시에는 소유자미복구부동산의 사실상의 소유자는 구 임야특별조치법에 의하여 소유권보존등기를 할 길이 없었다[ 대법원 2002. 7. 12. 선고 2001다59132 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다48103, 48110(병합) 판결 등 참조].

●조선도 권21 창원, 웅천, 김해, 양산, 동래, 기장, 칠원, 함안, 진해, 의령, 진주, 사천, 단성, 언양, 하동, 광양, 구례, 순천, 남평, 광주, 능주, 화순, 창평, 동복, 나주, 함평, 무안●

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용증거에 의하여 망 소외 1, 피고 1, 피고 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 피고 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관하여 소유권보존등기를 신청하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특별조치법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐진 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1 토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 이 사건 제1 토지에 관한 말소등기 청구를 배척하였다.

다. 그러나 기록에 의하면, ① 이 사건 제1 토지에 관한 구 임야대장(갑제2호증의 3)에는 ‘ 소외 5 외 6인’이 1917. 9. 18. 사정받은 것으로 기재되어 있으나 위 토지의 공유지연명부가 멸실된 사실, ② ‘ 소외 1 외 6인’이 위 토지에 관하여 구 임야특별조치법에 따라 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’은 위 대장등본을 첨부하여 1971. 6. 18. 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 마친 사실을 알 수 있다.

앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 임야대장의 공유지연명부는 적법하게 복구된 것이라 할 수 없어 그 소유자란에 이름이 기재되어 있다고 하더라도 소유자에 관한 사항은 권리추정력을 인정할 수 없으므로, 위와 같이 임야대장에 근거 없이 소유자에 관한 표시가 되어 있는 부동산도 소유자미복구부동산에 포함된다고 할 것인바, 그렇다면 이 사건 소유권보존등기는 적법한 임야대장의 명의인으로부터 그 권리를 이어받은 등기하지 못한 취득자만이 소정의 절차에 따라 소유권보존등기를 할 수 있도록 규정하고 있는 구 임야특별조치법을 위반하여 이루어진 것이라고 할 것이다.

따라서 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기는 그 추정력을 인정할 수 없음에도 원심은 위 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 권리추정력이 없는 임야대장을 근거로 한 구 임야특별조치법상 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.

◐청계천 남측(도판 16의 부분)◑

2. 상고이유 제2점에 관하여

가. 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호로 제정된 것, 이하 ‘구 부동산특별조치법’이라 한다)의 규정 취지에 비추어 볼 때 위 법률이 요구하는 3인의 보증인들은 위 법률에 의하여 등기를 하고자 하는 확인서 발급신청인 이외의 제3자를 의미하는 것이라고 해석하여야 하고, 따라서 보증인으로 위촉된 본인이 자신 또는 자신이 대표자로 있는 종중이 사실상 양수한 토지에 관하여 위 구 부동산특별조치법에 의한 등기를 경료하고자 할 경우에는 자신은 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없다고 봄이 상당하므로 확인서 발급신청 종중의 대표 자신이 위 구 부동산특별조치법상 보증인의 1인으로 된 보증서 및 이에 기한 확인서에 의하여 경료된 등기는 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다7884 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지로 주장함에 대하여, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없다는 이유로, 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하였다.

다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 구 부동산특별조치법에 의하여 이 사건 제2 내지 10 토지에 관한 피고 종중 명의의 소유권보존등기가 경료되었을 당시 피고 1이 피고 종중의 대표자이면서 보증인 중의 1인이었음을 알 수 있는바, 이 사건 제2 내지 10 토지에 관하여 피고 종중 명의로 마친 위 소유권보존등기는 당해 토지에 관한 보증인이 될 수 없는 자에 의한 보증서 및 확인서에 기한 것이므로 구 부동산특별조치법의 절차상 위법한 등기로서 적법성의 추정을 받을 수 없다고 봄이 상당하다.

라. 그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 구 부동산특별조치법에 의하여 피고 종중 명의로 마쳐진 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어졌다고 할 수 없다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 구 부동산특별조치법상의 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

♠행정구역결정용도면(예시)♠

3. 상고이유 제3점에 관하여

가. 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다( 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 참조).

그리고 어느 토지에 관하여 등기부나 토지대장 또는 임야대장상 소유자로 등기 또는 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 한 소송에서 당해 부동산이 보존등기신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받으면 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것이므로 그 명의자를 상대로 한 소유권확인청구에 확인의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 토지대장 또는 임야대장의 소유자에 관한 기재의 권리추정력이 인정되지 아니하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 수밖에 없다( 대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참).

나. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 제11, 12 토지는 현재까지 소유권보존등기가 경료되지 않은 채 미등기 상태로 남아 있으나, 위 각 토지에 관하여 작성된 구 임야대장 및 현 토지대장에는 충북 영동군 양강면 양정리에 주소를 두고 있는 ‘ 소외 5 외 6인’이 이를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있고, 위 각 토지가 분할되어 나온 원래의 토지인 이 사건 제1 토지의 임야대장에는 소외 5 이외의 ‘6인’의 이름과 주소가 기재되어 있어서 위 ‘6인’이 누구인지도 알 수 있는 것으로 사실을 인정한 다음, 이 사건 제11, 12 토지에 관하여는 구 임야대장 또는 현 토지대장상 등록명의자가 분명히 존재한다는 이유로 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

(1) 기록에 의하면, ① 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장(갑 제3호증의 1 내지 4)에는 소유자란에 ‘ 소외 5 외 6인’이라고 기재되어 있을 뿐 6인의 이름이나 동인들의 주소는 기재되어 있지 않은 사실, ② 위 각 토지가 분할되어 나온 이 사건 제1 토지의 임야대장에도 ‘ 소외 5 외 6인’이 사정받은 것으로 기재되어 있을 뿐이고 그 토지의 공유지연명부는 멸실된 사실, ③ ‘ 소외 1 외 6인’이 구 임야특별조치법에 따라 이 사건 제1 토지에 관한 소유권보존등기를 신청하자, 대장소관청은 그 무렵 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11을 소유자로 표시한 공유지연명부를 복구한 후, 보증서 및 확인서에 의하여 ‘ 소외 1 외 6인’ 소유로 임야대장 공유지연명부의 명의변경을 하고, 다시 ‘ 소외 5 외 6인’ 중 6인의 이름을 주말(주말)한 사실을 알 수 있다.

(2) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대장소관청이 아무런 법적 근거 없이 임의로 복구한 이 사건 제1 토지의 공유지연명부는 권리추정력이 인정되지 않고, 이 사건 제11, 12 토지에 관한 구 임야대장 및 현 토지대장상의 기재만으로는 소외 5 이외의 나머지 6인의 등록명의자가 누구인지를 알 수 없다고 할 것이므로, 소외 5의 상속인으로 이 사건 제11, 12 토지의 단독소유자라고 주장하는 원고로서는 피고 대한민국을 상대로 위 각 토지의 소유권 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 봄이 상당하다.

(3) 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 제11, 12 토지에 관한 등록명의자가 존재한다고 보아 피고 대한민국을 상대로 소유권확인을 구할 법률상 이익이 없다고 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 토지의 소유권보존등기를 위한 확인청구에서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.

                                               ★남산동-광희문 일대(도판 12의 부분)★

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김능환 민일영(주심) 이인복

(출처 : 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다45944 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

청주지방법원 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결

[소유권말소등기][미간행]

【전 문】

【원고(선정당사자), 항소인】 원고

【피고(선정당사자), 피항소인】 피고 1

【피고, 피항소인】 피고 2 종중외 1 (소송대리인 법무법인 우성 담당변호사 박정훈)

【변론종결】

2010. 3. 23.

【제1심판결】 청주지방법원 영동지원 2009. 7. 17. 선고 2008가단2967 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소하고, 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 1은 원고 및 나머지 선정자들(이하 ‘원고들’이라 한다)에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지에 관하여 1971. 6. 18. 청주지방법원 영동지원 영동등기소 제3979호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 2 종중은 원고들에게 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에, 별지 부동산 목록 제11, 12항 기재 각 토지가 원고들의 소유임을 확인한다(원고들은 제1심 법원에서 피고 1 및 선정자들은 원고들에게 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지 중 각 67/490 지분에 관하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 1은 원고들에게 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에, 별지 부동산 목록 제11, 12항 기재 각 토지가 원고 들의 소유임을 확인하는 청구를 하다가 당심에서 소를 교환적으로 변경하였다).

       ▼경상남도 남해군 설천면 덕신리 진촌원 측량원도(1910년).충청남도 마암면 문봉리 국유측량원도(1910년)▼

【이 유】

1. 피고 대한민국에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

이 법원에서 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들의 피고 1 및 나머지 선정자들(이하 ‘ 피고 1 등’이라 한다), 피고 2 종중(이하 ‘피고 종중’이라 한다)에 대한 각 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장 요지

원고의 조부인 소외 5가 1917. 9. 18.경 이 사건 제1 내지 제12토지의 분할전 토지인 충북 영동군 양강면 양정리 (이하 1 생략) 임야 16정 3단 3무보(이하 ‘이 사건 분할전 토지’라 한다)를 사정받았고, 이후 소외 5, 소외 5의 처 소외 19, 소외 5의 자 소외 1이 순차적으로 사망함에 따라 소외 1의 상속인들인 원고들이 위 토지를 상속하였음에도, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 선정자 3이 아무런 권원 없이 이 사건 분할전 토지에서 분할되어 나온 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다)에 관하여 그들 명의의 소유권보존등기를, 피고 종중 역시 아무런 권원 없이 이 사건 분할전 토지에서 분할되어 나온 별지 부동산 목록 제2항 내지 제10항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 내지 제10토지’라 한다)에 관하여 그 명의의 소유권보존등기를 마쳤다.

이 사건 제1토지는 구 임야소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1970. 6. 18. 법률 제2204호로 개정되기 전의 것. 이하 ’구 임야특조법‘이라 한다)에 의하여, 이 사건 제2 내지 10토지는 구 부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(1993. 12. 10. 법률 제4586호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 부동산특조법’이라 한다)에 의하여 각 소유권보존등기가 마쳐졌는데, 피고 1은 위 각 등기 경료 당시 자신이 보증인 중 1인이었음을 자백하였으므로, 위 각 소유권보존등기는 허위의 보증서에 의하여 경료된 등기로서 무효이다.

따라서, 피고 1 등은 각 원고들에게 이 사건 제1토지 중 그들의 각 소유 지분별로 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 종중은 원고들에게 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여 경료된 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

●수기사 크럼이 제작한 한성부 지도(1899년)●

나. 판단

(1) 인정사실

㈎ 이 사건 분할전 토지에 관한 구 토지대장에는 이 사건 분할전 토지가 1917. 9. 18. 소외 5 외 6인 명의로 사정되었는데, 그 후 소외 5 외 6인 명의로 소유권 복구되고, 소외 1 외 6인 명의로 소유권 이전된 것으로 기재되어 있고, 이 사건 분할전 토지는 1965. 12. 31. 같은리 (이하 2 생략) 내지 (이하 3 생략) 각 토지로 분할되어 같은 날 (이하 4 생략) 내지 (이하 3 생략) 각 토지는 이 사건 제2 내지 10토지로 등록 전환되었다.

㈏ 이 사건 제1토지

망 소외 1, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 망 소외 4, 선정자 3(이하 ‘ 피고 1 등 7인’이라 한다)은 1971. 6. 18. 이 사건 제1토지에 관하여 피고 1 등 7인 명의로 소유권보존등기신청을 하여 같은 날 당시 시행 중이던 구 임야특조법에 의하여 청주지방법원 영동지원 1971. 6. 18. 접수 제3979호로 피고 1 등 7인이 이를 각 1/7 지분씩 공동으로 소유하는 것으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 망 소외 1은 1980. 7. 25. 소외 12에게 매매를 원인으로 그 지분 모두를 이전하였고, 망 소외 4의 지분은 1996. 1. 29. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 선정자 4에게 모두 이전되었으며, 소외 1을 제외한 나머지 6인은 1996. 1. 29. 각 그 지분 중 일부인 각 3/490 지분에 관하여 소외 12 앞으로 각 소유권이전 등기를 마쳐 주었고, 소외 12는 1996. 3. 16. 증여를 원인으로 소외 13에게 지분 전부를 이전하고 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이에 따라 현재는 소외 13이 88/490 지분, 피고 1, 선정자 2, 망 소외 2, 망 소외 3, 선정자 4, 3이 각 67/490 지분씩을 소유하는 것으로 등기되어 있다.

㈐ 이 사건 제2 내지 10토지

① 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여는 청주지방법원 영동지원 1995. 4. 25. 접수 제6424호로 구 부동산특조법에 의하여 피고 종중 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.

② 소외 14, 피고 1, 소외 15는 위 소유권보존등기 당시 보증위원으로서 1994. 12. 29. 이 사건 제2, 4 내지 8, 10 토지에 관하여 위 부동산은 피고 종중이 1980. 10. 10. 소외 5, 피고 1, 소외 4, 선정자 3, 4, 소외 2, 선정자 2로부터 위토로 매수하여 현재 사실상 소유하고 있음을 보증한 보증서를 작성하였고, 영동군수는 1994. 12. 30. 위 토지들에 대하여 같은 내용의 확인서를 발급하였으며, 이를 근거로 위 소유권보존등기가 이루어졌다.

㈑ 위 소외 1은 1987. 1. 31. 사망하여 원고들 및 소외 13이 그 재산을 공동으로 상속하였고, 위 소외 2는 2007. 2. 14. 사망하여 선정자 8, 9, 10, 11, 12가, 위 소외 3은 1996. 8. 4. 사망하여 제1심 공동피고 2, 3, 4가, 위 소외 4는 1994. 12. 5. 사망하여 소외 16, 선정자 4, 5, 6, 7이 각 그 재산을 공동으로 상속하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 28, 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제11호증의 1 내지 25, 을가 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

▲결수신고서(1912년)▲

(2) 판단

구 임야특조법에 의한 소유권보존등기는 동법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정되고, 그 등기의 말소를 구하는 자는 소유권보존등기명의자가 첨부한 원인증서인 동법 제5조 소정의 보증서가 허위 내지 위조되던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 입증을 하여야 한다( 대법원 1989.6.13. 선고 89다카2759 판결 등 참조).

① 원고들은 이 사건 제1토지에 관하여 소유권보존등기 명의자 중 1인인 피고 1이 1971. 구 임야특조법 시행 당시에 보증인의 지위에 있었다는 점 등에 비추어, 보증서가 허위 내지 위조되던가 그밖에 다른 어떤 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 적법하게 이루어진 것이 아니라는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 피고 1이 2009. 6. 8.자 준비서면 및 당심 제1차 변론기일에서 1970. 6. 당시 심의의원은 소외 16, 17, 피고 1로 피고 1 본인이 당시 보증인의 지위에 있었다고 진술한 사실은 인정할 수 있다. 그러나 을가 제11, 12호증의 각 기재에 의하면 구 부동산특조법 사무처리지침에는 보증인은 당해 리·동에 10년 이상 거주한 자로 가급적 40세 이상인 자를 선정하도록 되어있는 점, 피고 1은 이 사건 제1토지에 관한 소유권보존등기 무렵 34세로 위 지침에 부합하지 않아 보증인으로 위촉되지 않은 사실을 인정할 수 있고, 한편 피고 1이 이 사건 제2 내지 10토지에 관한 위 소유권보존등기 당시 보증인의 지위에 있었던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 피고 1은 1994.경 이 사건 제2 내지 10토지에 관한 소유권보존등기할 때의 보증인의 지위를 이 사건 제1토지에 관한 소유권보존등기 당시 보증서를 작성한 것으로 착오를 일으킨 것으로 보이므로, 위 자백은 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 피고 1이 이 사건 2009. 12. 18.자 준비서면에서 한 취소의 의사표시에 의하여 제1토지에 관한 소유권보존등기 당시 보증인의 지위에 있었다는 진술은 적법하게 취소되었다고 할 것이므로 이를 전제로하는 원고들의 위 주장은 이유 없고, 달리 이 사건 제1토지에 관하여 보증서 및 확인서가 위조되었다거나, 그 실체적 기재 내용이 허위이거나 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되었다고 보기 어려워 원고들의 주장은 이유 없다.

② 또한 원고들은 이 사건 제2 내지 10토지에 관하여는 피고 종중 명의로 소유권보존등기를 할 당시 종중 대표자인 피고 1이 보증인의 지위에 있었다는 점을 들어 위 소유권이전등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어진 무효의 등기라는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 피고 1이 위 소유권보존등기 무렵 피고 종중의 대표자로 있었다고 하여 위 소유권보존등기가 허위의 보증서에 의하여 이루어졌다고 볼 수는 없으므로 위 주장사실만으로 피고 종중 명의의 소유권보존등기에 관한 추정력이 깨어졌다고 할 수는 없으며, 달리 위 토지에 관한 소유권보존등기가 허위 또는 위조된 보증서에 의하여 이루어졌다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 위 주장 역시 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 제1 내지 10토지에 관한 소유권보존등기는 모두 적법하게 마쳐진 것으로 실체적 권리관계에 부합한다고 할 것이어서 원고들의 주장은 이유 없다.

(나아가, 앞서 살핀 이 사건 분할전 토지의 사정명의인이 소외 5 외 6인으로 되어 있고, 이후 소외 5 외 6인 명의로 소유권이 복구되고, 피고 종중원 공동 명의 또는 피고 종중 명의로 소유권보존등기된 점 등의 사정에 비추어 이 사건 각 토지는 원고들의 선대인 소외 5의 단독소유였다고 볼 수도 없다.)

▲경상남도 남해군 설천면 금음리 구적도(1911년)▲

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김경(재판장) 김나영 안은진

(출처 : 청주지방법원 2010. 5. 14. 선고 2009나3631 판결 [소유권말소등기] > 종합법률정보 판례)

http://www.findarea.co.kr

조상땅찾기 부동산 물권의 득실변경~

대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결
[건물철거등][집48(1)민,78;공2000.5.1.(105),962]




【판시사항】


[1] 점유자가 점유 개시 당시 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것이 입증된 경우, 자주점유 추정의 번복 여부(적극)



[2] 토지 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우, 그 계약이 타인의 토지의 매매에 해당하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다는 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(한정 소극) 및 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다는 사정만으로 타주점유로 볼 것인지 여부(소극)

                      ▼역둔토 조사에 대한 탁지부 훈령을 대구재무감독국장이 리동장 등에게 보낸 내용(1909년)▼

【판결요지】


[1] 민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다.

중서 정선방 니동 의정부조방원도(1908년).남서 명례방 종현 궁내차관관저원도(1908년)

[2] [다수의견] 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없고, 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수 없다.

◀임시토지조사국원 양성소 졸업사진(1911년)▶

[보충의견] 등기를 수반하지 아니한 채 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 한다는 반대견해가 타당하기 위하여는, 점유취득시효제도가 법률행위에 의한 부동산소유권취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 장치가 전제되어야 할 것인데, 점유취득시효제도가 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권취득제도인 점에 관하여는 이견이 없고, 한편 점유로 인한 부동산물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이고, 또한 반대의견처럼 점유취득시효완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효완성의 요건으로 삼는다면 그 시효완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 만다.

◆박수희의 임시토지조사국 사무원양성과 졸업증서(1911년).이두용의 임시토지조사국 기술원양성과 졸업증서91911년)◆

[반대의견] 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이고, 또한 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다.

임야조사 측량모습(1)

【참조조문】

[1] 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항[2] 민법 제186조, 민법 제197조 제1항, 제245조 제1항


【참조판례】

[1] 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결(공1997하, 2501)
대법원 1998. 11. 27. 선고 97누2337 판결(공1999상, 55)
대법원 1999. 3. 12. 선고 98다29834 판결(공1999상, 655)
대법원 1999. 12. 7. 선고 99다56215 판결(공2000상, 150)
대법원 2000. 1. 14. 선고 99다41893 판결(공2000상, 387)

[2] 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결(공1993상, 412)
대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결(공1993하, 3065)
대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결(공1996상, 143)
대법원 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결(공1996상, 1349)
▼임야조사 측량모습(2)▼

【전 문】


【원고,상고인】양선자


【피고,피상고인】이동훈


【원심판결】 창원지법 1997. 7. 4. 선고 97나1338 판결


【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.


【이유】

상고이유를 판단한다.

1. 채증법칙 위반 등의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 거제시 남부면 저구리 447 대 552㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 1929. 12. 16. 소외 망 양영혁 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고, 소외 양영자, 양형도, 양형자, 김행련, 양경희, 양경임, 양경인, 양경진, 양경원 공동명의로 1957. 10. 2. 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이 사건 토지는 소외 김종대가 1965년 1월경 소외 망 조병옥으로부터 매수하여 파, 시금치 등의 채소를 재배하며 경작하다가 같은 해 5월경 그 위에 원심 판시와 같은 건물을 신축하여 그 부지 및 마당으로 점유·사용하다가 1985년 5월경 피고에게 이 사건 토지 및 위 건물을 매도하였으며 그 이후 피고가 그 지상의 건물 및 장독대 등을 소유하면서 계속 점유·사용하고 있는 사실을 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 경험칙에 반하는 증거판단을 하는 등 채증법칙을 위반한 위법이 없으며 심리를 다하지 아니한 위법도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

★경상남도 김해군 김해면 임야조사 조서(1918년)★

2. 자주점유 추정의 번복 등에 관한 상고이유에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위에서 인정한 바와 같은 사실관계에 터잡아 소외 김종대가 이 사건 토지를 매수하여 점유하기 시작한 1965년 1월경부터 이 사건 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 추정되고, 김종대가 망 양영혁 소유인 이 사건 토지를 망 조병옥으로부터 매수하여 그 점유를 취득하였다고 하더라도 그 사실만으로는 김종대의 이 사건 토지에 대한 점유를 타주점유라고 볼 수 없으며, 1985. 1. 31. 이 사건 토지에 관한 김종대의 점유취득시효가 완성되었으므로, 김종대에 대한 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고를 포함한 이 사건 토지의 공유자들에 대하여 김종대를 대위하여 위 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 구할 지위에 있는 피고에게 원고가 이 사건 토지의 소유권에 기하여 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 항변을 받아들여, 원고가 공유물의 보존행위로서 그 지상 건물 등의 철거를 구하는 이 사건 청구를 배척하고 있다.

◆전제상정소준수조화◆

민법 제197조 제1항에 의하면 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자가 취득시효를 주장하는 경우에 있어서 스스로 소유의 의사를 입증할 책임은 없고, 오히려 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없는 점유임을 주장하여 점유자의 취득시효의 성립을 부정하는 자에게 그 입증책임이 있는 것이고, 부동산 점유취득시효에 있어서 점유자의 점유가 소유의 의사 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유 취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이기 때문에 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어지는 것이므로, 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우에도 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 할 것이어서 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다고 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

♠지적보고접수증(1910년)♠

그러나 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93다1886 판결, 1996. 3. 22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다. 만일 이와 반대의 입장에 선다면 이는 등기부취득시효 제도만을 인정하고 있는 일부 외국의 법제와 달리 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정하고 있는 그 취지 자체를 부정하는 결과에 이르를 것이다.

▣춘성군 남면 강촌리 임야복구측량원도(1970년)▣

더욱이 이 사건에 있어서와 같이 목적 토지를 매수한 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 1965년 1월 무렵이고 특히 그 토지가 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착되었다고 할 농촌지역에 소재하고 있는 점을 보태어 보면, 원심이 인정한 사실관계에서 본 바와 같이 김종대에게 이 사건 토지를 매도한 망 조병옥이 등기부상 소유자가 아니어서 김종대가 그에 의하여 바로 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득할 수 없기는 하나, 기록상 김종대가 망 조병옥에게 이 사건 토지에 대한 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매매에 이르렀다고 볼 자료가 없는 이상 망 조병옥이 이 사건 토지의 등기부상 소유자가 아니라는 사정만으로 김종대의 점유가 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 둔 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 김종대가 매매 당시 매도인에게 처분권한이 없음을 알고 있었다고 추단할 수도 없다고 할 것이므로 그에 의하여 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어진다고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 토지에 대한 김종대의 점유가 자주점유라는 추정은 깨어지지 않았다고 할 것이므로 같은 취지로 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 이유불비 또는 부동산 점유취득시효에 있어서 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결 제2항의 판단에 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 견해가 일치되었으며, 대법관 조무제의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

▣경복궁 서편(도판 7의 부분)▣

4. 대법관 조무제의 다수의견에의 보충의견은 다음과 같다.

반대의견은, 요컨대, 법률행위로 인한 부동산 물권의 변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리 민법 아래에서, 등기를 수반하지 아니한 채 소유권 이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 보아야 하고 자주점유에 관하여 다른 견해를 표시한 대법원 판례들은 변경되어야 한다는 취지이다.

그러한 반대견해가 타당하기 위하여서는, 점유취득시효 제도가 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득의 제도일 것과 점유취득기간 완성의 효과로서 점유자가 등기 없이 그 부동산의 소유권을 취득하게 되는 규정적 장치가 전제되어야 할 것이다.

그런데 점유로 인한 부동산 소유권의 취득시효 제도는 법률행위로 인한 부동산 물권취득제도가 아니라 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득제도로 이해되고 그의 법적 성격에 관한 이러한 풀이에는 이견이 없다.

나아가 덧붙이자면, 민법 제245조 제1항이 점유자는 그의 시효기간 완성 후 등기를 함으로써 그 점유 부동산의 소유권을 취득한다고 규정하고 있지만 그 규정 때문에 점유취득시효 제도의 법적 성격을 법률행위에 의한 물권변동으로 볼 수 있는 것도 아니다.

그리고 점유로 인한 부동산 물권의 취득은 법률의 규정에 의한 물권변동이지만 민법 제187조의 예외로서 점유기간 완성 후에 등기를 하여야 비로소 그 물권의 취득이 이루어지도록 마련되어 있어서, 시효기간을 완성시킨 점유자로서는 그 완성으로써 등기 없이 바로 그 점유 부동산의 소유권을 취득하게 되는 것이 아니라, 채권적 청구권인 당해 부동산의 소유권이전등기청구권을 취득함에 그치는 것이다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다3121 판결, 1980. 9. 24. 선고 79다2129 판결들 참조).

반대의견처럼 점유취득시효 완성을 주장하는 사람이 등기를 수반하는 점유를 하는 것을 그 시효 완성의 요건으로 삼는다면 그 시효 완성 후에라야 그 시효기간 완성의 효과로서 등기청구권을 취득하게 되는 점유취득시효 제도에 있어서 그 등기를 할 수 있기 위한 요건으로서 등기를 수반해야 한다는 순환론적 모순에 빠지고 마는 것이다.

이와 같이 어느 모로 보아도 취득시효에서의 점유권원에 등기가 수반되어야 할 근거는 찾아볼 수 없다 할 것임에도, 점유권원인 법률행위의 성격에 치중한 나머지 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 부동산 소유권 취득제도와 마찬가지로 민법 제186조의 규정과 관련지우는 반대견해는 입법론으로서는 별론으로 하더라도 해석론으로서는 불합리한 면을 지니고 있다 하겠다.

따라서 점유권원이 등기를 수반하는 경우에만 소유의 의사로 보아야 한다는 논거에서 자주점유의 해석에 관하여 반대견해가 시도하는 새로운 해석 태도는 위에서 본 불합리성을 피할 수 없다 하겠고, 반대의견이 그러한 불합리성을 띤다는 사실 자체가 반면으로 다수의견의 정당성을 뒷받침해 준다고 할 것이다.

그러므로 자주점유란 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미할 뿐 소유권자의 지위에서 하는 점유라던가 소유권이 있다고 믿고 하는 점유를 의미하는 것이 아니라는 취지인 대법원 1996. 10. 11. 선고 96다23719 판결을 비롯한 수많은 판례들은 존중되어야 하고 그들이 변경될 필요는 없다고 본다.

5. 다수의견 중 자주점유 추정의 번복 등에 관한 판단에 대하여 대법관 이돈희, 대법관 김형선, 대법관 송진훈의 반대의견은 다음과 같다.

가. 민법은 제245조 제1항에서 "20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다."고 규정하고, 제197조 제1항에서 "점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다."고 규정하고 있는바, 여기에서 '소유의 의사'라고 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권의 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.

◐도성삼군문분게지도 목판채색도 1750년대, 32.3*40.5 성신여자대학교소장◑

나. 먼저, 부동산 소유권에 관한 점유취득시효의 요건인 점유를 앞서 본 권원과의 관계에서 고찰하여 볼 때, 권원이 없음이 밝혀진 경우와 권원의 존부가 불분명한 경우 및 권원이 있음이 밝혀진 경우로 나누어 볼 수 있고, 권원이 있음이 밝혀진 경우도 그 권원의 성질이 불분명한 경우와 분명한 경우로 다시 나눌 수 있을 것인바, 이들 중에서 자주점유의 추정이 깨어지지 아니하는 것은 권원의 존부가 불분명한 경우와 권원이 있어도 그 성질이 불분명한 경우라고 할 것이고, 이와는 달리 권원의 성질이 분명한 경우에는 그 성질에 따라 자주점유 여부가 명백히 가려질 것이므로 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 수 없는 것이다. 따라서 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 이는 점유권원의 성질이 분명한 경우에 해당하므로 그에 따라 자주점유인지 여부를 가리면 되고, 거기에서 또 다시 민법 제197조 제1항에 따른 자주점유의 추정 문제로 돌아갈 것은 아니다.

다. 그러면 과연 어떠한 부동산의 점유권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀진 경우 그 점유를 자주점유로 보아야 할 것인가? 아니면 타주점유로 보아야 할 것인가? 이 점에 관하여 구 민법이 적용되던 시절부터 매매, 교환, 증여 등 소유권 이전을 목적으로 하는 법률행위는 그 성질상 자주점유의 권원이라고 보는 견해가 통설이고, 현행 민법하에서도 이러한 견해를 전제로 한 대법원 1992. 12. 8. 선고 91다42494 판결 등 상당수의 판례가 있음은 사실이다. 그러나 이러한 견해는 다음과 같은 이유에서 변경되어야 할 것이다.

(1) 취득시효는 예외적인 제도이므로 그 요건은 엄격하게 해석되어야 하고, 따라서 그 요건의 하나인 '소유의 의사'를 판별하기 위하여 점유권원의 성질을 규명함에 있어서도 엄격한 태도를 취하여야 할 것이다. 또한, '소유의 의사'란 앞서 본 바와 같이 외형적·객관적으로 '소유하는 의사'를 의미할 뿐, 주관적으로 '소유하려는 의사'를 의미하지는 않는 것인바, 이는 타인의 부동산을 임차하여 점유하는 자가 장래에 이를 소유하려는 의도를 가지고 있다고 하더라도 그 권원의 성질상 타주점유에 불과하다는 점에 비추어 보아도 분명하다.

                                                                                            ◆어람성책(1754년)◆

그런데 구 민법의 의사주의하에서는 소유권이전 목적의 법률행위가 이루어지면 이로써 곧바로 소유권이전의 효력이 발생하므로(구 민법 제176조), 이러한 법률행위에 의하여 부동산을 점유한 경우 그 점유가 권원의 성질상 자주점유에 해당한다고 보는 데에 아무런 문제도 없지만, 현행 민법은 구 민법과는 달리 등기라는 공시방법을 갖추어야만 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경의 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있으므로(민법 제186조), 현행 민법 아래에서는 위와 같은 논리가 그대로 유지될 수는 없다. 오히려 소유권이전 목적의 법률행위에 의하여 부동산을 점유하였다고 하더라도 궁극적인 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시하고서는 그 점유를 자주점유라고 할 수 없다고 함이 정당한 논리적 귀결이며, 등기를 하지 아니한 부동산 매수인이 장차 등기를 하여 당해 부동산을 소유하려는 목적이나 의도를 가지고 있다고 하더라도 이러한 목적이나 의도를 소유의 의사와 동일시할 수는 없음은 물론이고 그러한 목적이나 의도가 권원의 성질을 좌우할 수도 없는 것이다. 그리고 매매계약 자체를 의사주의하에서와 같이 자주점유의 권원으로 보는 것은 소유권이전의 외관을 갖추지 못한 사실관계를 소유권이전의 외관이 있는 것으로 의제하여 이와 동일하게 취급하려는 것으로서, 이는 물권취득에 관한 규정의 강행법규성에 반할 뿐만 아니라, 공시의 원칙을 취한 형식주의의 입법취지에도 역행하는 것이라고 생각된다.

따라서 종래의 견해는 우리 민법의 부동산 물권관계에 관한 등기제도와 형식주의의 취지를 정당하게 고려하지 아니한 채 구 민법적 사고방식을 타성적으로 답습한 것은 아닌지 검토할 필요가 있다고 할 것이고, 현행 민법이 종래의 의사주의를 버리고 형식주의를 채택한 이상, 등기를 수반하지 아니한 소유권이전 목적의 법률행위만에 의한 부동산의 점유는 소유권이전의 효력발생요건인 등기를 도외시함으로써 여전히 타인 소유의 부동산을 점유하는 것에 불과하여 그 권원의 성질상 외형적·객관적으로 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 볼 수밖에 없다.

(2) 또한, 소유의 의사 자체를 자연적·사실적 의사라고 보더라도 그 존부를 객관적으로 판단함에 있어서는 규범적 고려가 필요하다.

                                                                            ★조선도 권22 거제/고성/웅천★

이 점에 관하여 대법원은, 소유권 관계 공부가 멸실되었음을 기화로 허위 내용의 관계 서류에 의하여 소유권회복등기를 한 것만으로는 그 등기명의자가 회복등기를 마친 때부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 하고(대법원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 등 참조), 매도인이 무권리자이거나 행정청의 인가를 받지 못하였다는 등의 이유로 점유취득의 원인인 매매 등의 법률행위가 무효인 경우에 매수인이 그 무효인 사실을 알았다면 자주점유가 아니라고(대법원 1976. 11. 9. 선고 76다486 판결 등 참조) 누차 판시하여 왔다. 그런데 이와 같은 사안에 있어서 자연적·사실적 의사만을 기준으로 할 때에는 점유자에게 당해 부동산에 대한 소유 의사가 있어 보이고 또한 그것도 통상의 경우에 비하여 의욕의 정도가 더욱 강하다고 할 것이지만, 판례는 이 경우 자주점유를 인정하는 것이 부당하다는 규범적 고려를 하여 자주점유의 추정이 깨어지거나 타주점유라고 판단한 것인바, 이러한 판례의 태도를 그 연장선 위에서 검토하여 보면, 등기하지 아니한 부동산 매수인의 점유도 역시 타주점유로 보아야 마땅할 것이다. 왜냐하면 형식주의를 취한 현행 민법이 적용되는 상황에서 등기하지 아니한 부동산 매수인은 매매로 인한 소유권이전의 효력이 발생하지 아니한다는 사실을 능히 알고 있다 할 것이어서, 결국 그가 등기를 하지 아니한 것은 의사주의하에서 매매가 무효로서 소유권을 취득할 수 없다는 사정을 알고 있다는 것과 비교하여 그 법적 평가가 다를 것이 없다고 보아야 하기 때문이다.

(3) 나아가, 부동산에 대하여 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 행사한다는 의미는 당해 부동산의 사용가치와 교환가치 전부를 배타적으로 지배하는 것을 뜻하는바, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하는 매수인으로서는 그 부동산의 사용가치를 배타적으로 지배하는 의사가 있을지는 몰라도 담보권을 설정하는 등 그 부동산의 교환가치를 제대로 지배할 수는 없고, 오늘날의 경제생활에 있어서 토지의 교환가치가 갖는 의미는 과거에 비하여 그 비중이 더욱 크다고 할 것이므로, 이러한 매수인에게 '온전한 소유의 의사'가 있다고 보기도 어려운 것이며, 다른 한편, 매수인이 무권리자나 무권대리인 등으로부터 토지를 매수하여 점유하고 있는 경우에, 당해 토지에 관하여 등기를 갖추고 이를 담보로 제공하여 교환가치를 지배하고 있는 진정한 소유자를 보호할 필요가 더욱 큰 반면, 매수하였으면서도 법이 요구하는 등기를 갖추지 아니한 자를 보호할 필요는 그다지 크다고 할 수 없을 것이다.

(4) 한편, 현행 민법이 시행된 이래 40년이 지나고 있고 등기에 관한 국민의 법의식도 상당히 향상된 오늘날 부동산의 매수인은 당연히 소유권이전등기를 하여야만 당해 부동산을 배타적으로 지배할 수 있다고 생각할 것이고, 소유권등기를 하지 아니한 채로 소유자가 할 수 있는 것과 같은 배타적 지배를 하려는 의사를 갖는 경우란 극히 예외에 해당할 것이다. 이러한 현상은, 앞서 본 법의식이 규범적으로 반영되어 1990. 8. 1. 제정된 부동산등기특별조치법이 부동산의 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결한 자에게 소정의 기간 내에 소유권이전등기를 신청하도록 규정함과 동시에 상당한 사유 없이 이를 위반하는 경우에는 과태료를 부과하는 외에 일정한 경우에는 형벌까지 부과하고 있음에 비추어 보아도 더욱 분명하다. 이러한 측면에서도 종래의 견해는 변경되어야 하고, 이제 그 시점이 도래하였다고 본다.

(5) 구체적 정의나 타당성의 측면에서 보더라도, 소유권등기를 하지 아니한 채 부동산을 점유하고 있는 매수인을 취득시효 제도에 의하여 굳이 보호할 것은 아니라고 생각된다.

                                            ≪조선도 권19 고산/금구/금산/김제익산/임실/장수/전주/진안/태인/함열≫

점유자가 정당한 매수인이라면 그의 소유권 취득은 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 함으로써 충분하고, 특히 이 경우 매수인의 이전등기청구권은 그 소멸시효도 진행하지 아니한다는 것이 대법원의 입장이므로(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조), 매수인이 당해 부동산의 진정한 소유자에 대하여 매매의 효력을 주장할 수 없는 특별한 경우에만 비로소 점유취득시효가 그 효용을 발휘할 것이다. 그런데 이러한 매수인을 두텁게 보호하는 것이 정의에 합당한지는 의문이 아닐 수 없는 반면, 예컨대 멀리 떨어져 있는 임야 등과 같이 현실적인 점유·사용을 계속적으로 유지하기가 곤란하거나 그것이 큰 의미가 없는 토지에 관하여 소유권등기를 마쳐두고 있는 진정한 소유자가 소멸시효에 걸리지도 아니하는 소유권을 상실하게 되는 것이 정의에 부합하는 것이라고는 도저히 볼 수 없을 것이다.

또한, 과거 부동산의 진정한 매수인이 매매 사실의 입증 자료를 확보하지 못한 경우에 점유취득시효 제도가 어느 정도 진정한 매수인의 구제에 기여를 하였던 점은 부정하기 어려울 것이지만, 다른 한편, 진정한 매수인의 대부분은 등기권리증이라도 보관하는 것이 보통이고 그 동안 수차에 걸쳐 시행된 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 등에 의하여 등기를 함으로써 구제되었다는 사정 또한 간과되어서는 아니 될 것이다. 그럼에도 불구하고 여전히 등기를 수반하지 아니한 부동산 매수인의 점유를 자주점유로 본다면, 이는 진정한 매수인의 구제보다는 매매를 빙자한 점유자의 부당한 권리취득을 용인하는 결과가 될 것이다.

(6) 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하고 있는 다른 나라들의 제도와 비교하여 보더라도 부동산에 대한 점유취득시효는 그 인정 범위를 좁히는 것이 바람직한 방향이다. 독일에서는 부동산에 관한 등기를 하지 않은 자의 단순한 점유취득시효는 아예 인정하지 아니하고 등기부취득시효만을 규정하고 있을 뿐이며, 스위스에서는 등기부취득시효를 정규적인 취득시효로 규정하되, 부동산 자체가 등기부에 등기되지 아니하였거나 등기부상 소유자를 알 수 없거나 또는 소유자로 등기된 자가 취득시효기간 개시 당시에 사망하였거나 실종선고를 받은 경우에 한하여 엄격한 요건 아래에서만 점유취득시효를 인정하고 있을 뿐이다.

(7) 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서 등기부취득시효 이외에 별도로 점유취득시효에 관한 규정을 두고 있다고 하더라도 그 결론이 달리지는 것은 아니다. 왜냐하면 매수인이 등기를 하지 아니한 채 매매 목적 부동산을 점유하고 있는 경우는 다음과 같은 경우와 분명히 구별되고, 이러한 경우가 바로 현행 민법이 부동산에 관하여 등기부취득시효 이외에 점유취득시효를 별도로 규정한 취지로 보아야 하기 때문이다.

                                                                                            ▲한양경성도▲

그 예로는, 우선 점유권원이나 그 성질이 밝혀지지 아니한 경우는 물론이고 그 외에 ① 매수인이 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하였지만, 착오로 인접한 타인의 토지의 일부까지 매수한 것으로 믿고 이를 함께 점유하는 경우, ② 실제로는 A토지를 매수하였는데, 그 토지를 등기부상 B토지로 착각하여 B토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 A토지를 점유한 경우, ③ 매매 목적 토지에 관하여 소유권이전등기를 하고 이를 점유하였는데, 그 이전등기가 중복등기 중 후등기에 해당하여 무효인 경우, ④ 착오로 작성된 지적도에 기초한 등기가 표상하는 토지를 매수하고 이전등기까지 한 다음, 착오로 작성된 지적도의 경계대로 당해 토지를 점유한 경우, ⑤ 무권리자인 등기명의인으로부터 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 하고 점유한 매수인이 선의이지만 과실이 있는 경우, ⑥ 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유를 권원으로 부동산을 점유한 경우 등을 열거할 수 있다.

라. 그런데 다수의견은, 현행 민법이 부동산 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력이 인정되지 아니한다는 점을 내세우나, 등기의 공신력은 이 사건에서 문제가 된 점유취득시효 외에 별도의 소유권 취득원인인 선의취득과 관련하여 거래의 동적 안전을 보호하려는 취지의 제도로서, 부동산 매매 등의 권원의 성질을 논함에 있어 등기의 공신력이 문제될 여지는 없는 것일 뿐만 아니라, 등기에 공신력이 인정되지 아니한다고 하여 점유의 태양이 달라질 수도 없는 것임은 동산의 경우와 비교하여 보면 자명하므로, 합당한 근거가 되지 못한다고 할 것이다.

♣경복궁 남동편 (도판 15의 부분)♣

또한 다수의견은, 현행 민법의 시행 이후에도 상당한 기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점과 이 사건 토지의 매수 시기가 현행 민법이 시행된 후 얼마 지나지 않은 시점인 점 및 이 사건 토지가 부동산 거래의 관행이 비교적 늦게 정착된 농촌지역에 소재하고 있는 점을 그 논거로 삼고 있으나, 이는 부동산 물권변동에 관한 현행 민법의 규정이 강행규정으로서 이른바 부동산 거래의 관행을 이유로 배제될 수 없다는 점과 부동산 점유취득시효의 요건인 '소유의 의사'가 가지는 규범적 측면을 간과한 것일 뿐만 아니라, 이러한 다수의견에 의하더라도 현행 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 정착되고 있는 추세에 비추어 과연 그러한 논거가 언제까지 유지될 수 있을 것인지도 의문이 아닐 수 없다. 점유권원의 성질은 거래의 관행이나 시간의 경과 또는 부동산의 소재지에 따라 변하는 것은 아닐 것이다.

나아가 다수의견은, 민법 제197조 제1항에 따라 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분하고 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니라는 점을 논거로 내세우고 있으나, 민법 제197조나 제245조 등에서 규정한 '소유의 의사'를 '사실상 소유할 의사'로 볼 민법상 근거가 없음은 물론이고 그 개념조차도 모호할 뿐만 아니라, 이 사건이 앞서 본 여러 점유권원들 가운데서 부동산 물권변동에 관하여 별도로 등기가 요구되는 소유권이전 목적의 법률행위를 그 점유권원으로 하는 사안이라는 점을 간과하고 있는 것으로 보이며, 다수의견 가운데 점유자가 점유 개시 당시에 소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그러한 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 입증된 경우 자주점유가 인정되지 아니한다고 하거나, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수한 경우에는 자주점유가 아니라고 한 설시 부분과 어떻게 서로 조화될 수 있는지도 의문이다. 또한, 우리 민법이 부동산에 관하여 점유취득시효 제도를 둔 취지와 그 적용 사례는 앞서 본 바와 같으므로, 반대의견이 점유취득시효제도 자체를 부정하는 것이 아님은 더 말할 나위도 없는 것이다.

♣전라남도 목포시 온금동 이동측량원도(1930년대)♣

자주점유의 추정과 점유권원의 성질과의 관계는 앞에 나항에서 밝혀 보았거니와 다수의견은 이 양자의 문제를 혼동하고 있다는 비난을 면하기 어려울 것이다.

한편 다수의견의 보충의견은, 민법 제245조 제1항이 부동산 점유취득시효가 완성되었더라도 그 점유자가 등기를 함으로써 소유권을 취득한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같이 등기의 수반을 거론하는 반대의견은 논리적 모순에 빠져 있을 뿐만 아니라, 점유취득시효 제도를 법률행위에 의한 물권변동 사유로 잘못 파악하고 있다는 취지인 것으로 보인다.

그러나 반대의견은 민법 제245조 제1항의 등기의 원인을 법률행위로 보는 것이 아니고 그 등기의 원인이 되는 취득시효 완성의 성립요건 중에 하나인 점유자의 '소유의 의사'를 확정함에 있어 당해 점유권원이 매매 등 법률행위로 밝혀진 경우에 형식주의를 취한 현행 민법하에서 등기를 도외시하고는 그 법률행위를 자주점유의 권원이라고 할 수 없고 타주점유의 권원으로 보아야 한다는 것일 뿐이다. 앞서 밝힌 바와 같이 자주점유와 관련하여 등기를 수반하여야 하는 점유권원은 법률행위인 경우로서, 그 부동산을 점유하는 자가 당해 법률행위를 원인으로 등기까지 마쳤다면 이로써 당해 부동산의 소유권을 취득하는 것이 원칙이고, 이와 달리 점유취득시효가 문제되는 경우는 앞에 다. (7)항에서 이미 예시한 바와 같은바, 그 가운데에 ⑤를 제외한 나머지 경우에는 취득시효가 완성된 부동산에 관하여 점유자가 취득시효 완성을 원인으로 하여 등기를 함으로써 비로소 소유권을 취득하게 됨이 분명하고, ⑤의 경우에는 그 등기가 실체관계에 부합하게 되는 것일 뿐이다. 필경 보충의견은 반대의견의 취지를 오해한 것이 아닌가 생각된다.

마. 돌이켜 이 사건에 관하여 살피건대, 원심이 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 이 사건 토지에 관하여는 1929. 12. 16. 소외 망 양영혁 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 1990. 7. 23. 원고 등의 명의로 1957. 10. 2.자 상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 되었다는 것인데, 소외 김종대는 1965년 1월경 양영혁 등 진정한 권리자가 아닌 소외 조병옥으로부터 이 사건 토지를 매수하여 이를 점유하여 왔지만 소유권이전등기를 한 바가 전혀 없고, 그러한 상태에서 피고가 다시 1985년 5월경 이 사건 대지를 김종대로부터 매수하였다는 것이다.

사정이 이러하다면, 이 사건 토지에 대한 김종대의 점유권원은 등기를 수반하지 아니한 매매로 밝혀졌다고 할 것이므로, 여기에 민법 제197조 제1항의 자주점유 추정 규정은 적용될 여지가 없고, 이러한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유로 보아야 할 것이니 이러한 점유를 전제로 하는 피고의 취득시효 주장은 이를 받아들여서는 아니 될 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 이 사건 토지에 대한 김종대의 점유취득시효가 피고의 매수 이전에 이미 완성되었다는 이유를 내세우면서 피고가 김종대에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 김종대를 대위하여 원고 등에게 위 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 지위에 있다고 판단한 것은 부동산 점유취득시효 및 자주점유에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송함이 마땅하다고 할 것이다.
◆충남 오천군 천북면 지적보고(1910년)◆

대법원장 최종영(재판장) 대법관 법관이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우


(출처 : 대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결[건물철거등] > 종합법률정보 판례)

조상땅찾기 절차 추석맞이 서비스 제공

의정부시, 추석맞이 조상 땅 찾기 서비스 제공 의정부시(시장 안병용)는 토지 관리 소홀 또는 불의의 사고로 인한 갑작스러운 사망으로 직계존비속의 소유 토지를 알 수 없을 때 국토정보 시스템을 이용하여 전국에 있는 토지를 상속인들에게 찾아주어 재산권 행사에 도움을 주는 ‘조상 땅 찾기 서비스’제도를 시행하고 있다.

                                      ♥대한제국지도 동판본, 1908년. 103.5*75.3 윤형두 소장♥

★누가 신청할 수 있나요?

상속인 또는 대리인(위임을 받은 수임인)이 신청할 수 있으며, 조회 대상자가 1960년 1월 1일 이전에 사망하였을 때 1960년 이전 재산상속은 장자 상속이 원칙이므로 호주상속인만 신청할 수 있고, 1960년 1월 1일 이후 사망했을 경우 직계비속과 배우자가 1순위 상속인이 되므로 직계비속과 배우자 중 누구나 신청할 수 있다. 또한 조회 대상자가 미성년자일 때 친권자가 법정대리인으로서 신청 가능하며, 조회 대상자가 미혼인 상태로 자녀, 배우자 없이 사망하였을 때 직계존속인 부모가 신청 가능하며 부모가 이미 사망하였을 때 형제자매도 신청할 수 있다.

                                               ◀대한여지도 동판본 152.0*84.5 1900년경▶

★신청 방법이 무엇인가요?

의정부시청 토지정보과 또는 전국 시·군·구 지적부서를 방문하여 신청 가능하며, 구비서류는 상속인의 신분증과 조회 대상자의 사망 및 가족관계를 증명할 수 있는 제적등본, 가족관계증명서 또는 기본증명서 등이 있으며 대리인이 신청하는 경우 위임장과 상속인과 대리인의 신분증 사본을 제출해야 한다.

또한 본인 소유의 토지를 확인하고 싶다면 부동산정보 포털사이트 ‘씨:리얼’(https://seereal.lh.or.kr)의 ‘내 토지 찾기 서비스’에서 공인인증서로 본인인증 후 확인할 수 있다.

                                               ■토지조사사업 당시 설치한 대삼각점 망도■

★조상땅 찾기 서비스 신청이 불가한 경우는?

개인적인 용도(채권압류) 등 제삼자에 관한 개인정보 제공은 불가하고, 재산의 불법 증여 등이 우려되므로 사망진단서만으로는 정보제공이 불가하며 제적등본, 가족관계증명서 또는 기본증명서상에서 사망 정리된 것이 확인된 후에 정보가 제공된다.

단 사망신고 시 사망자 재산조회 통합처리(안심 상속)신청을 통해서 사망자의 토지 소유현황 정보를 확인할 수는 있다.

                      ★조선도 권19 경산/고령/군위/대구/선산/성주/신녕/영천/현풍/화양/칠곡/자인/인동★

★안심 상속(사망신고 원스톱)이란?

개별적으로 지적부서에 신청하고 있는 ‘조상 땅 찾기 서비스’를 시·군·구, 읍·면·동에서 사망신고 시 일괄 접수하여 상속인에게 토지 소유현황을 포함하여 금융거래, 자동차 소유, 국세, 지방세, 국민연금 가입 여부 등 각종 재산조회를 통합·처리하는 행정서비스이며, 구비서류는 상속인의 신분증과 가족관계증명서 등 상속 관계 증빙서류이며 사망일이 속한 달의 말 일부터 6개월 이내에만 신청할 수 있다.

♠남산동-광희문 일대(도판 8의 부분)♠

★외국 국적을 취득한 자가 사망하였을 때 상속인이 신청할 수 있는가?

피상속인이 외국인(외국 국적 취득)일 경우 재외공관(한국대사관, 한국영사관)에서 공증받은 사망확인서와 가족관계를 증명하는 서면을 제출해야 하며, 대한민국 국적일 때 토지를 취득하였다면 말소된 주민등록번호 확인할 수 있는 서류가 필요하고, 외국 국적일 때 취득한 토지는 외국인 등록번호 확인할 수 있는 서류가 필요하며 상속인의 해당 국적 신분 확인 서류를 제출하면 신청할 수 있다.

■한지부책식 토지대장.한지부책식 임야대장■

★조부보다 부가 먼저 사망하였을 때 조부의 조상 땅 찾기를 신청할 수 있는가?

父가 祖父의 상속개시 전에 사망하였으므로, 父의 상속분만큼은 1순위 상속인이 되는 배우자 또는 직계비속에게 대습상속이 되므로 신청할 수 있다. ※ 대습상속이란 추정상속인이 상속개시 전에 사망 또는 결격 된 경우에 그의 직계비속이 그에 갈음하여 상속하는 것을 말하며 배우자는 직계비속과 동 순위로 공동상속인이 된다.

≪대구광역시청 김형일이 재현한 대구지역 구소삼각망도≫

★이혼한 전남편이 사망한 후 미성년자인 자녀를 대행해 친권자로서 신청할 수 있는가?

상속인이 미성년자면 친권자는 법정대리인으로서 재산권 행사를 할 수 있으므로 신청할 수 있다.

★'조상 땅 찾기 서비스'를 이용하는 이용자 수는 어느 정도인가?

의정부시는 “조상 땅 찾기 서비스”를 지난 2015년도부터 2019년도까지 5년간 총 28,633명에게 신청받아 5,055명에게 16,939필지를 찾아주었다.

이종열 토지정보과장은 “적극적인 홍보를 통하여 더 많은 조상 땅을 찾아 시민들의 재산권 행사에 도움이 될 수 있도록 노력하겠다.”고 말했다.

한편 ‘조상 땅 찾기 서비스’와 관련하여 문의 사항이 있는 경우, 의정부시청 토지정보과 지적등록팀으로 문의하면 된다.

◆조선도 권 15 경/과천/광주/남양/부평/수원/시흥/안산/양근/양주/양지/양천/여주/용인/이천.인천◆